Адвокат Фомин Михаил АнатольевичЧто нужно знать об оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.
Ошибка 1
Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника" начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 2
В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:
1) в описательной части постановления указано:
"Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. д.
Ошибка 3
К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции "0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств..." от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические" С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют.
Ошибка 4
В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
Ошибка 5
Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.
Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.
Ошибка 6
При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя" составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.
Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом".
Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.
Ошибка 7
В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!" Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком.
Ошибка 8
В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п.
Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.
Ошибка 9
Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 10
К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998 г.
Ошибка 11
Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.
Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.
Ошибка 12
В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все "приложения" описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.
xn--228-5cdaln3ce8a9bp.xn--p1ai
Адвокат Фомин Михаил АнатольевичЧто нужно знать об оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».Вся деятельность оперативных служб, связанная с проведением ОРМ «проверочная закупка» в отношении конкретного лица или группы лиц в обязательном порядке должна быть документирована.
Без фиксации в актах или протоколах всего хода и результата ОРМ теряется доказательная база для решения вопроса о привлечении сбытчика наркотиков к уголовной ответственности.
При использовании материалов ОРМ «проверочная закупка» в качестве доказательств по уголовному делу применяются правила ст.89 УПК РФ, согласно которым в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Таким образом, материалы ОРМ «проверочная закупка» в виде актов, протоколов, постановлений должны соответствовать ряду требований, а в своей совокупности доказывать законность результатов проведения такого ОРМ.
Начальный этап, который предрешает проведение «проверочной закупки», складывается из оформленной надлежащим образом поступившей в правоохранительный орган информации о готовящемся преступлении. Такая информация должна быть оформлена заявлением, с регистрацией последнего в КУСП (книга учета сообщений о преступлениях). Затем заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности по ст.306 УК РФ за заведомо ложный донос и с него в обязательном порядке должностным лицом правоохранительного органа должны быть взяты письменные объяснения, в которых должны быть отражены сведения об источнике получения информации о готовящемся сбыте; о лице, которое подготавливает сбыт; о виде наркотика и его количестве; о предполагаемом месте и времени сбыта; о возможных соучастниках. Если заявитель изъявляет желание участвовать в ОРМ в качестве покупателя под контролем оперативных служб, то такое волеизъявление оформляется письменным заявлением.
Итоговым документом подготовительного этапа ОРМ «проверочная закупка» должен быть рапорт должностного лица, в котором должны быть обобщены поступившие сведения о подготавливаемом преступлении.
На основании указанных документов в соответствии с ч.6 ст.8 ФЗ «Об ОРД» выносится постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», которое должно быть утверждено соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД.
По данному вопросу необходимо привести определение Конституционного суда РФ от 21.06.2011г., из которого усматривается.
Гражданин Д.Н. Ананчев приговором районного суда от 18 февраля 2010 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30 и пунктами "а", "б" части второй статьи 228.1 УК Российской Федерации, при этом в качестве доказательств его вины наряду с другими использовались результаты проверочной закупки наркотиков, проведенной на основании постановления, утвержденного заместителем начальника Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Красноярскому краю.
В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Д.Н. Ананчев оспаривал конституционность части седьмой статьи 8 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которая, по его мнению, позволяет утверждать постановление о проведении проверочной закупки неограниченному кругу должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а потому противоречит статьям 15, 17 - 19, 21 - 24, 45, 55 и 120 Конституции Российской Федерации.
Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее.
По смыслу взаимосвязанных положений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановлений, утвержденных руководителями таких органов (часть седьмая статьи 8), перечень которых устанавливается ведомственными нормативными актами (часть вторая статьи 9).
В частности, к руководителям органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, относятся начальники этих органов, а также их заместители (Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 года N 368/185/164/481/32/184/97/147), а потому оспариваемое законоположение неопределенности не содержит и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте (№ 803-О-О).
В постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» должны быть приведены сведения о заявителе, полученной от последнего информации, предполагаемом сбытчике, виде наркотика, месте и времени проведения «проверочной закупки», об использовании денежных средств, а также основания и цели проведения ОРМ.
Отсутствие в материалах уголовного дела указанного постановления лишает все материалы ОРМ доказательственного значения.
Приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 года, С. и О.были осуждены по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ каждая на пять лет лишения свободы.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело в порядке надзора в судебном заседании 11 декабря 2007 г., установила следующее.
С. и О. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотического средства, а также за незаконные приобретения, хранения с целью сбыта и сбыт сильнодействующих веществ, совершенные группой лиц по предварительному сговору.
Как установлено судом, преступления совершены ими при следующих обстоятельствах.
В октябре 2004 года О., преследуя цель незаконного обогащения путем сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ на территории г. Тюмени, вступила в преступный сговор с целью незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ с С. При этом О. и С. распределили между собой роли, согласно которым О. приобретает наркотические средства и сильнодействующие вещества, хранит их с целью дальнейшего незаконного сбыта, а также передает их С. для дальнейшего незаконного сбыта их розничным потребителям. С. подыскивает приобретателей наркотических средств и сильнодействующих веществ и незаконно сбывает им наркотические средства и сильнодействующие вещества. При этом С. передает вырученные от продажи наркотических средств и сильнодействующих веществ деньги О. С. имеет в качестве расчета для себя часть вырученных от незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ денег.
О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., в не установленное следствием время не позднее 15 октября 2004 года, в не установленном следствием месте г. Тюмени, у не установленного следствием лица с целью дальнейшего незаконного сбыта, умышленно, из корыстных побуждений незаконно приобрела наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма. После этого О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", расположенном по адресу: <...>, незаконно передала С. вышеуказанное наркотическое средство - промедол. 15 октября 2004 года около 10 часов, С., действуя согласованно, по предварительному сговору с О., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыла К.Р. наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма.
Эти действия осужденных квалифицированы по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору.
Изучив материалы дела, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в том числе показаний свидетелей К.Р. и старшего оперуполномоченного ОВД ОКЛОН УФСКН РФ по Тюменской области К., приобретение у осужденных наркотического средства было осуществлено в ходе проверочной закупки.
Согласно части седьмой статьи восьмой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В материалах уголовного дела такое постановление отсутствует.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
Согласно ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
При таких обстоятельствах следует признать недопустимыми полученные доказательства: протокол от 15.10.2005 передачи денежных купюр К.Р. и применения специальных окрашивающих средств; протоколы от 15.10.2005 досмотра К.Р. и изъятия у него приобретенных наркотического средства и сильнодействующих веществ, протокол от 26.10.2005 выемки у К.Р. приобретенных сильнодействующих веществ, протоколы осмотра изъятых у К.Р. наркотического средства и сильнодействующих веществ, заключения экспертов об отнесении находящихся в изъятых у К.Р. ампулах веществ к наркотическому средству и сильнодействующим веществам.
Поэтому приговор подлежит отмене, а дело - прекращению в связи с непричастностью к совершению преступления.
На основании изложенного, Судебная коллегия определила: приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 г. в отношении С., О. по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ отменить, дело прекратить за непричастностью их к совершению преступлений на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ (Дело N 89-Д07-30).
Данные требования к надлежащему оформлению результатов ОРД распространяются не только на материалы доследственной проверки, но и на случаи, когда ОРМ «проверочная закупка» производится в рамках возбужденного уголовного дела по поручению следователя.
По приговору суда К. был осужден по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которые имели место 21 и 25 июля 2006 г.
Суд признал установленным, что К. незаконно сбыл наркотическое средство А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».
Закрепляя основные принципы оперативно-розыскной деятельности, законодатель в статье 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определил, что при осуществлении ОРД необходимо руководствоваться конституционным принципом законности.
Статьей 8 вышеназванного закона установлено, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Как следует из материалов дела в отношении К., постановление о проведении 25 июля 2006 г. проверочной закупки не выносилось. В деле имеется лишь поручение следователя, в котором последний просит начальника органов внутренних дел района поручить сотрудникам провести оперативно-розыскные мероприятия, направленные на подтверждение сбыта К. наркотических средств. В акте проверочной закупки, произведенной 25 июля 2006 г. сотрудниками ОУР ОВД района, указано, что данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании поручения следователя.
Суд в приговоре сослался на данное поручение следователя, посчитав его достаточным для признания законным проведения проверочной закупки 25 июля 2006 г.
Однако поручение следователя, в силу указания ч.3 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, и может свидетельствовать лишь об обоснованности проведения проверочной закупки.
Для признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия необходимо соответствующее постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Поскольку по уголовному делу в отношении К. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не выносилось постановление о проведении проверочной закупки 25 июля 2006 г., президиум признал незаконным ее проведение и отменил приговор суда в части осуждения К. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 25 июля 2006 г. с прекращением в данной части производства по делу (Постановление президиума по делу № 44у-123/2009).
Только после вынесения и утверждения такого постановления возможен переход к непосредственной подготовке проведения ОРМ с составлением и оформлением соответствующих документов.
Первое, что подлежит фиксации, это обстоятельства личного общения, как правило, посредством телефонной связи, покупателя с продавцом. Именно характер переговоров между этими лицами позволит установить отсутствие или наличие провокационных действий со стороны самого заявителя и оперативных сотрудников, поможет установить, кому именно принадлежит инициатива к совершению сделки купли-продажи наркотика, а также определить место и время совершения сделки.
Анализ практики показывает, что в такой ситуации оперативные службы не идут по пути прослушивания телефонных переговоров, процедура оформления которой посредством получения судебного решения, является проблематичной.
Стали обходиться более простым способом. В присутствии двух понятых заявитель связывается по телефону с предполагаемым сбытчиком, включается громкая связь, разговор записывается на диктофон с последующей расшифровкой, оформляется акт или протокол, который подписывается многочисленными участниками данного события, как правило, будущими свидетелями по уголовному делу.
Такая практика оперативных служб нашла свое понимание и в Конституционном суде РФ. Так в определении от 20.03.2007г. по данному вопросу было высказано следующее:
Суть обращения:
Гражданин А.П. Донской, привлеченный к уголовной ответственности за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (ч.1 ст.228 УК РФ) и незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере (п. «г» ч.3 ст.228-1УК РФ), просил Конституционный суд РФ признать противоречащими статьям 23 и 50 (часть 2) Конституции РФ пункты 4и 6 ч.1 и ч.3 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", называющие в перечне оперативно-розыскных мероприятий такие мероприятия, как проверочная закупка и наблюдение, и предусматривающие использование при их проведении средств аудиозаписи, а также статьи 13, 89 и 186 УПК РФ, закрепляющие соответственно гарантии тайны телефонных и иных переговоров, порядок использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности и проведение в ходе предварительного расследования контроля и записи телефонных и иных переговоров.
Как утверждалось в жалобе, оспариваемые положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" позволили при проведении в отношении А.П. Донского проверочной закупки и наблюдения применить без судебного решения негласную аудиозапись его переговоров с осуществлявшим эти мероприятия оперативным сотрудником органов внутренних дел, а статьи 13, 89 и 186 УПК РФ допустили использование доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий с нарушением федерального закона.
Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее:
Конституция РФ, гарантируя каждому право на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускает возможность ограничения этого права только на основании судебного решения (статья 23), что конкретизируется, в частности, в части 2 статьи 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Предусматривая в качестве обязательного условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, наличие разрешения суда, эти нормы вместе с тем не предполагают необходимость принятия специального судебного решения об использовании в рамках проведения таких мероприятий технических и иных средств (в том числе средств аудиозаписи), а также о проведении предусмотренных статьей 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскных мероприятий, которые не сопряжены с ограничением конституционных прав и свобод. Это, однако, не освобождает органы и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, от обязанности обеспечивать при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий соблюдение законов, защиту прав и свобод граждан, равно как не исключает использование различных средств контроля, в том числе судебного, за законностью и обоснованностью проводимых мероприятий и использованием их результатов в уголовном судопроизводстве.
Таким образом, сами по себе положения пунктов 4 и 6 части первой и части 3 статьи 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" конституционные права заявителя не нарушили (№ 178-О-О).
Далее в присутствии понятых заявитель досматривается на предмет наличия или отсутствия в его одежде каких-либо денежных средств и запрещенных к свободному обороту наркотических и других средств и веществ с составлением соответствующего акта или протокола.
Затем с участием понятых производится осмотр денежных купюр, которые планируется использовать для передачи сбытчику при проведении проверочной закупки с указанием в акте или протоколе достоинства каждой купюры, их серий и номеров, общей суммы, производится обязательное их ксерокопирование
Если оперативные службы при использовании в ОРМ денежных купюр применяют люминифоры, то пометка таковых этим специальным составом также производится с участием понятых с указанием в протоколе названия такого специального средства и способа его проявления на деньгах.
После выполнения вышеуказанных действий заявителю передаются ранее осмотренные и зафиксированные в протоколе денежные средства. Такие действия оперативных служб производятся при участии понятых с указанием в протоколе места, времени и цели передачи денег.
Если заявитель с целью фиксации происходящих событий во время проведения «проверочной закупки» снабжается видео или звукозаписывающей аппаратурой (цифровым диктофоном или диктофоном с кассетой, радиомикрофоном, видекамерой), то в этом случае также должен быть составлен протокол, в котором должны быть отражены следующие обстоятельства: марка, модель, название видео или звукозаписывающей аппаратуры; технические характеристики и номер видео или аудиокассеты, диска; факт отсутствия каких-либо записей на видео или аудионосителях; опечатывание аппаратуры; вручение звукозаписывающей аппаратуры заявителю.
Как правило, оперативные сотрудники проводят со всеми участниками «проверочной закупки» и в особенности с заявителем тщательный инструктаж, во время которого обсуждают, дают советы и рекомендации о поведении, о тех или иных действиях во время встречи со сбытчиком, договариваются какой условный знак, свидетельствующий о состоявшейся сделке купли-продажи, должен показать заявитель оперативным сотрудникам.
Данные обстоятельства должны быть отражены в рапорте оперативного сотрудника, назначенного ответственным за проведение ОРМ.
Если заявитель для встречи со сбытчиком направляется на автомобиле, то производится осмотр салона и багажного отделения автомобиля с составлением соответствующего протокола.
Во время непосредственно самой сделки между заявителем и сбытчиком какие-либо документы составить невозможно по причине осуществления наблюдения за происходящими событиями. Идеальный вариант, когда оперативные сотрудники и понятые имеют возможность самостоятельно наблюдать за происходящим. Но в большинстве случае этого не происходит, поскольку сама сделка совершается либо в темное время суток либо в местах ограниченной видимости. Составление документов о ходе и результате ОРМ происходит после окончания «проверочной закупки». Как правило, такой документ оперативные сотрудники обозначают, как акт по результатам проведения ОРМ «проверочная закупка» или протокол фиксации хода и результата ОРМ.
В этом документе в обязательном порядке должны быть отражены следующие сведения: о времени и месте проведения ОРМ; данные о всех лицах, принимавших в нем участие; ход встречи заявителя и сбытчика наркотиков с момента начала и окончания сделки; обстоятельства задержания сбытчика и дальнейших действиях оперативных сотрудников, связанных с изъятием у заявителя наркотических средств, с изъятием у сбытчика денежных купюр, доставление всех участников ОРМ в помещение правоохранительного органа.
В то же время момент окончания ОРМ имеет важное значение для подтверждения факта сбыта наркотика, поскольку связан с событиями задержания сбытчика, изъятием денежных купюр и оформлением выдачи переданного заявителю наркотического средства.
Все указанные действия в отдельности должны быть оформлены соответствующими протоколами, в частности, протоколом личного досмотра сбытчика наркотиков, где должны быть отражены действия по обнаружения и изъятию денежных купюр, ранее переданных заявителю для передачи за наркотик. В этом же протоколе фиксируются сведения о проверке на тождественность изъятых у сбытчика денежных купюр с ранее произведенными ксерокопиями этих купюр, а также сведения об упаковке, опечатывании изъятых денежных купюр. Такие действия оперативных сотрудников и составление указанного протокола должны производится с участием не менее двух понятых.
Аналогичные правила распространяются и на составление протокола добровольной выдачи заявителем вещества, переданного ему продавцом (сбытчиком), а также видео и звукозаписывающей аппаратуры, если таковая ранее передавалась заявителю.
Все изъятое, но в то же время каждый предмет (вещество, денежные средства, видео и аудио носители и пр.) в отдельности, упаковывается, оформляется сопроводительной надписью, подписями понятых, других участников проведения ОРМ, а также подписью лица, у которого произведено изъятие, скрепляется печатью правоохранительного органа.
Следует помнить, что в качестве вещественных доказательств могут рассматриваться и могут быть признаны только подлинные источники информации.
Оперативные сотрудники могут принять меры по фиксации физического соприкосновения сбытчика с наркотиками. В этих целях с привлечением и участием специалиста оперативные сотрудники могут произвести, например, изъятие одежды у заподозренного в сбыте лица, сделать смывы с его ладоней и пр. Данные обстоятельства также должны фиксироваться в соответствующих протоколах.
Для того чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела изъятое в процессе проведения ОРМ вещество в срочном порядке должно быть направлено в ЭКЦ специалисту для проведения первичного исследования и установления принадлежности изъятого к наркотическим средствам, психотропным веществам и пр.
Как правило, в этот период времени все участники ОРМ дают письменные объяснения, в которых сообщают об имевших место событиях.
После получения из ЭКЦ результатов исследования, деятельность оперативных сотрудников заканчивается и в случае выводов о принадлежности изъятого вещества к наркотикам, материалы ОРМ «проверочная закупка» направляются в органы следствия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Такое направление материалов органам следствия должна сопровождать законодательно установленная процедура.
В соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, к которым, в частности, относится Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору и в суд», зарегистрирована в Минюсте РФ 07 мая 2007г. № 9407 и утверждена приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСК России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147.
Кроме этого, при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.
Согласно ст.11 ФЗ «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом (в ред. Федеральных законов от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 28.12.2010 N 404-ФЗ).
В соответствии с позицией Конституционного суда РФ результаты ОРМ изначально не являются доказательствами по уголовному делу.
Так, в определении от 23.09.2010г. был сделан вывод о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции РФ (№ 1198-О-О).
Такая позиция Конституционного суда РФ основана на нормах уголовно-процессуального закона, поскольку доказательства могут быть получены только по возбужденному уголовному делу надлежащим субъектом уголовно-процессуального доказывания (следователем).
Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении таковых в соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» органам предварительного следствия, на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются.
Такие результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
Для того, чтобы сами документально оформленные результаты ОРД получили на стадии предварительного следствия статус доказательств следователю необходимо соблюсти ряд процедур, предусмотренных УПК РФ.
Это, в первую очередь, осмотр представленных письменных материалов с соблюдением требований ст. ст. 176-177 УПК РФ и с обязательным составлением в порядке ст. 166 УПК протокола данного следственного действия.
Второе – это проверка и оценка органами следствия письменных материалов ОРД, которые должны быть оформлены по правилам уголовно-процессуального законодательства, в результате чего должен быть решен вопрос о соблюдении органом, осуществляющим ОРД, требований ФЗ «Об ОРД» при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в том числе соблюдены ли требования к форме и содержанию документов, фиксирующих ход и результат проведенного оперативного мероприятия.
Третье, как основное и итоговое действие органов следствия, это приобщение результатов ОРД в виде представленных материалов - письменных документов к уголовному делу либо в качестве вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ, либо в качестве иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ с обязательным вынесением следователем постановления о приобщении таковых в качестве доказательств.
Таким образом, результаты ОРД в виде письменных материалов проведенного и оформленного ОРМ могут приобрести статус доказательств в уголовном деле лишь при соблюдении указанных требований закона.
Аналогичные правила должны применяться и в том случае, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся в рамках возбужденного уголовного дела по письменному поручению следователя.
Без соблюдения положений об осмотре материалов ОРМ и приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств невозможно в судебном разбирательстве произвести проверку и оценку таких материалов на предмет их допустимости с подтверждением обстоятельств, означающих, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму.
Только после того, как материалы ОРМ «проверочная закупка» будут признаны доказательствами по уголовному делу, следователь вправе начать проверку таких материалов в соответствии с требованиями ст. ст.87-88 УПК РФ, а именно произвести допросы всех участников ОРМ, назначить судебные экспертизы и пр., а затем, с учетом собранных по делу доказательств, установить реальные фактические обстоятельства уголовного дела, изложить таковые в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и применить статью уголовного закона, диспозиция которой будет наглядно отражать содеянное.
Квалификация действий привлеченного к уголовной ответственности лица и является тем процессом установления сходства (соответствия) совершенного деяния элементам и признакам состава преступления, которая в дальнейшем будет определять судьбу подозреваемого, обвиняемого.
Только в таком сплетении фактических обстоятельств уголовного дела и нормы уголовного закона будут связаны юридические и фактические аспекты предъявленного обвинения.
narkotiki-zaschita.ru
Проверочная закупка является оперативно розыскным действием, которое широко применяется оперативными сотрудниками полиции. Проверочная закупка как результат ОРМ может использоваться в качестве доказательства виновности подсудимого в суде.
Однако, проверочная закупка, может использоваться как доказательства при условии, что при ее проведении были соблюдены ряд требований закона. В связи большим количеством злоупотреблений со стороны оперативных сотрудников полиции при проведении проверочных закупок ВС РФ в своем Обзоре судебной практики от 27.06.2012 года указал на ряд признаков свидетельствующих о провокации при проведении проверочной закупки.
В соответствии со ст. 5 Закона об ОРД оперативным сотрудникам правоохранительных органов при проведении ОРМ, категорически запрещено подстрекать, склонять и побуждать граждан в прямой или косвенной форме к совершению преступлений. Данная статья содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью.
Необходимыми требованиями законности проверочной закупки являются соблюдение органом, осуществляющим ОРД, требований ст. ст. 7, 8 Закона об ОРД.
Для того, чтобы проведение такого ОРМ необходимо, чтобы до проведения проверочной закупки у правоохранительных органов имелись данные, указывающие на то, что подозреваемый совершает преступные действия.
Результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и указывают на наличие у подозреваемого умысла на совершение преступления, который сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов, а также о проведении лицом необходимых подготовительных действий для совершения преступления.
Одним словом, при проведении проверочной закупки правоохранительные органы не должны создавать условия, при которых подозреваемый лишается возможности выбора поведения.
Необходимо также установить, что инициатива о совершении незаконной сделки исходила исключительно от сбытчика, а не от закупщика или оперативных работников полиции. Побуждение у лица умысла и решимости на совершение противоправного деяния является провокацией.
Если первичная проверочная закупка была проведена на законных основаниях, а последующие с признаками провокации, материалы этих ОРМ должны признаваться недопустимыми доказательствами.
В вышеуказанном обзоре судебной практики ВС разъяснил , что проведение повторной проверочной закупки в отношении одного и того же лица, должно быть мотивировано новыми основаниями и целями, которые должны быть отражены в отдельном постановлении о проведении ОРМ.
Повторное проведение ОРМ будет законным если оно проводится для пресечения преступных связей, установления других участников преступления, установления каналов сбыта наркотиков и для других целей отличных от целей первоначальной закупки.
1. Непресечение преступления по результатам первого ОРМ, так как в соответствии со ст.2 Закона об ОРД перед оперативными работниками стоят задачи по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению лиц причастных к их совершению.
Отсюда, если при проведении первой закупки был установлен факт сбыта наркотиков, оперативные сотрудники обязаны немедленно задержать виновного с целью пресечь его дальнейшую преступную деятельность,
Если сотрудники правоохранительных органов не сделали этого, а провели в отношении того же лица еще ряд закупок с тем же закупщиком то последующие проверочные закупки не будут соответствовать требованиям ст.5 Закона об ОРД и должны расцениваться как провокация.
Ссылку оперативных сотрудников при проведении повторной проверочной закупки на отсутствие достаточных данных для возбуждения уголовного дела при проведении первичной проверочной закупки можно опровергнуть материалами уголовного дела.
В постановлении о проведении повторной и последующей закупок в отношении одного и того же лица должны быть указаны не только основание их проведения, а так же установленные при проведении первой и предшествующих проверочных закупок с оперативных ведений которые свидетельствуют о невозможности выполнить требования ст.2 Закона об ОРД.
Отсутствие таких сведений в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок ОРМ является основанием для признания их незаконными.
Кроме этого, как указывалось выше, в названном постановлении о проведении ОРМ должны быть указаны цели проведения этого мероприятия.
При проведении проверочной закупки недопустимо создавать такие условия, при которых подозреваемый лишается возможности выбора поведения.
В своем Определении от 04.12.2012 года №50-Д12-101 ВС отменяя приговор суда указал, что привлекая в качестве проверочного закупщика лицо, с которым у подозреваемого сложились доверительные отношения в ходе употребления ими наркотических средств, сотрудники полиции подтолкнули подозреваемого к совершению преступления. Эти нарушения явились основанием для переквалификации действий осужденного с подготовления к сбыту наркотиков на хранение наркотиков в крупном размере.
pershickow.ru
Адвокат Спиридонов М.В. 05.08.2015
Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.
Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.
Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.
Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.
Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.
Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:
Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.
В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).
Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).
Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.
Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.
Автор статьи — адвокат Спиридонов Михаил Владимирович.
Поделиться статьей в социальных сетях Количество просмотров статьи: 4 660xn----7sbahcid5aaq2bfgbjroq.xn--p1ai
Добрый день.
1) В соответствии с ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах",
Статья 49. Проведение контролируемой поставки и проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров в целях оперативно-розыскной деятельностиВ целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение:проверочной закупки - оперативно-розыскного мероприятия, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования;
При этом, в соответствии с ФЗ "Об ОРД", проверочная закупка предусмотрена статьей 6 пунктом 4 как одно из ОРМ.
В соответствии со статьей 8 ФЗ "Об ОРД",
Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятийПроверочная закупка веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
2) Статья 7. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий
Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; и так далее по тексту ниже. ТО ЕСТЬ, РАПОРТА ОПЕРАТИВНИКА О ТАКИХ СТАВШИХ ЕМУ ИЗВЕСТНЫМИ СВЕДЕНИЯХ БУДЕТ ДОСТАТОЧНО.
3) Данная информация должна быть в установленном порядке рассекречена и приобщена к материалам уголовного дела в следующем порядке:
Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации “О государственной тайне”.
Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.
Представление результатов включает в себя:
В каждом конкретном случае возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно – технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей:
В случае необходимости, одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, и безопасности непосредственных участников ОРМ.
3) Проведение ОРМ в отношении одного лица, в ходе которого собрана информация, представляющая оперативный интерес в отношении иного лица, может быть положена в основу обвинения последнего лица в порядке в соответствии с действующим УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ И ОРМ- законодательством.
4) Под руководителем органа, осуществляющего ОРД, понимается ТОЛЬКО его непосредственный начальник.
(!Для сведения: если применять закон по аналогии, то под руководителем следственного органа УПК (пункт 38.1 статьи 5) понимает: "должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель;"
!Однако это лишь мнение, и закон по аналогии здесь может быть применен с большой натяжкой. ).
А вот - выдержка из "разбора полетов" повышения квалификации прокурорских работников: "Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника" начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.".
Вам также могут быть интересна и другая правоприменительная практика по интересующему Вас вопросу, информация объемная, приведу ссылку: http://drugstheme.com/publ/laws/narkopravo/proverochnaja_zakupka_narkotikov/50-1-0-579
pravoved.ru
Все статьи 
Основные требования, предъявляемые к проведению оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (Степанова Е.В.)
Ежегодно количество уголовных дел, возбужденных территориальными следственными органами ФСКН России по результатам оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (далее - ОРМ "проверочная закупка"), стремительно сокращается.Данная тенденция во многом объясняется ужесточением требований Верховного Суда Российской Федерации, Генеральной прокуратуры Российской Федерации и Европейского суда по правам человека к результатам ОРМ "проверочная закупка" и проводимой территориальными следственными органами ФСКН России работой, направленной на своевременное выявление фактов проведения оперативно-розыскных мероприятий в нарушение требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности и исключение фактов их необоснованного повторного проведения.Подобный подход к оценке материалов, предоставляемых оперативными подразделениями, является принципиальным, поскольку соблюдение законности при проведении ОРМ напрямую влияет на возможность использования их результатов в доказывании по уголовным делам.Согласно ст. 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.Как и любые доказательства, используемые в уголовном процессе, результаты оперативно-розыскной деятельности должны обладать свойствами относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).Практика расследования уголовных дел о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, а также практика российских судов и Европейского суда по правам человека позволяет выделить ряд требований, предъявляемых к проведению ОРМ "проверочная закупка".Во-первых, основанием проведения ОРМ "проверочная закупка" является наличие у правоохранительных органов достаточных данных полагать, что лицо причастно к незаконному обороту наркотиков.Статья 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон "Об ОРД") предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в случае, когда имеются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.Как показывает практика, фактами, свидетельствующими о намерении осуществлять преступную деятельность в сфере незаконного оборота наркотиков, могут служить: осведомленность лица о стоимости наркотических средств, возможность их приобретения и получения выгоды от их реализации, обнаружение по месту проживания лица среди его имущества наркотического средства и др. При этом необходимо учитывать, что признание в прошлом лица виновным в совершении преступления не указывает на осуществление им преступной деятельности в настоящее время.Во-вторых, согласно разъяснениям, данным в п. 14 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.Данное требование направлено на недопущение фактов провокации со стороны сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, и прямо следует из норм Закона "Об ОРД".Так, согласно положениям ст. 5 указанного Федерального закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).Применительно к незаконному сбыту наркотических средств Верховный Суд Российской Федерации разъясняет, что под провокацией сбыта следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ) <1>.--------------------------------<1> См.: п. 7.2 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ": утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г. // СПС "КонсультантПлюс".
Например, о провокации могут свидетельствовать активное участие правоохранительных органов в переговорах о сбыте наркотических средств непосредственно либо через "закупщика", проявление инициативы при установлении связи со "сбытчиком", повторные предложения оказать содействие в приобретении наркотических средств, несмотря на первоначальный отказ, поднятие цены выше средней, ссылка на абстинентный синдром.Следует учесть, что факт провокации отсутствует, если:- действия правоохранительных органов ограничились наблюдением, записью телефонных переговоров, опросами, иными оперативно-розыскными мероприятиями и не оказывали влияние на "закупщика";- "закупщик" начал сотрудничать с правоохранительными органами либо уже после состоявшейся договоренности о сбыте наркотических средств, либо к началу проведения ОРМ;- правоохранительные органы располагали достоверными сведениями о достигнутой договоренности между "сбытчиком" и "закупщиком".В-третьих, ОРМ "проверочная закупка", проведенное надлежащим образом и зафиксированное посредством видео- и (или) аудиозаписи, фотосъемки, должно подтверждаться иными доказательствами: результатами наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, показаниями свидетелей, кроме лиц, принимающих участие в ОРМ "проверочная закупка", и др.В-четвертых, постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" должно содержать достаточное количество достоверной информации о целях и основаниях планируемого оперативно-розыскного мероприятия и подвергаться контролю и надзору со стороны уполномоченных органов и должностных лиц в рамках, предусмотренных законодательством <2>.--------------------------------<2> См.: параграфы 46 и 47 Постановления Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 "Дело "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
Данное требование означает, что по результатам рассмотрения материалов доследственной проверки в каждом случае выявления несоблюдения требований закона о порядке проведения и оформления результатов оперативно-розыскных мероприятий либо необоснованности проведения таких мероприятий необходимо исключать их из доказательной базы и принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела.Следует отметить, что в некоторых регионах с большим трудом изживается практика необоснованных проведений повторных ОРМ "проверочная закупка". В большинстве случаев оперативно-розыскные мероприятия проводятся неоднократно в отношении одного и того же лица по аналогичному основанию. При этом по результатам первичных ОРМ "проверочная закупка" уголовные дела не возбуждаются и должных мер по достижению целей их повторного проведения не предпринимается.В связи с этим необходимо отдельно выделить требование, предъявляемое к проведению повторных ОРМ "проверочная закупка".Так, согласно Обзору судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г., органам следствия и дознания при расследовании и судам при рассмотрении уголовных дел, возбужденных по результатам проведения ОРМ "проверочная закупка", необходимо учитывать, что проведение данного оперативно-розыскного мероприятия повторно у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.Данное требование фактически исключает возможность проведения повторного ОРМ "проверочная закупка" у одного и того же лица без наличия оснований и целей, отличающихся от первоначальных, то есть направленных на документирование нового преступления, не связанного с предыдущим.При этом позиция некоторых судов рассматривать каждое повторное ОРМ "проверочная закупка" как провокационное не всегда обоснована. Без повторного проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия работа в отношении преступных сообществ малоэффективна. При соблюдении всех необходимых условий проведение ОРМ "проверочная закупка", в том числе неоднократное, дает реальную возможность сбора доказательств преступной деятельности всех участников сообщества, выявить руководителя, каналы поступления наркотических средств.Так, следственным отделом Управления ФСКН России по Брянской области расследовалось уголовное дело по обвинению 9 членов ОПС в совершении 72 преступлений.Совершенные участниками преступного сообщества покушения на незаконный сбыт наркотиков выявлены в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" (всего 52 оперативно-розыскных мероприятия, то есть около 5 в отношении каждого лица).В ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" оперативные сотрудники в каждом случае указывали в постановлении о проведении мероприятия в различных целях (от установления причастности лица к незаконному сбыту наркотиков до совершения преступлений в составе организованной группы, установление источника) и достигли их, получив подтверждение причастности лиц к указанным преступным деяниям.Вместе с тем недостижение поставленных задач при проведении первоначальных оперативно-розыскных мероприятий, напротив, в большинстве случаев свидетельствует о недостаточности усилий оперативных подразделений территориальных органов ФСКН России, направленных на документирование преступной деятельности, и не может служить оправданием для проведения ряда аналогичных мероприятий, которые также не увенчались успехом.Судебная практика показывает, что несоблюдение требований, предъявляемых к результатам ОРМ "проверочная закупка", приводит к тому, что суд признает наличие провокации со стороны оперативных работников и выносит оправдательный приговор.По приговору Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 г. гражданин Т. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по следующим основаниям.Как следует из материалов уголовного дела, оперативные работники инициировали проведение ОРМ "проверочная закупка" в отношении гражданин Т. с целью документирования факта его участия в незаконном обороте гашишного масла. Однако по результатам мероприятий закупщик приобрел у гражданина Т. марихуану.Судом установлено, что на неоднократные предложения закупщика о продаже ему гашишного масла гражданин Т. отвечал категорическим отказом. В результате закупщик путем уговоров добился согласия Т. на сбыт ему другого наркотического средства - марихуаны. При этом гражданин Т. лишь указал закупщику, где лежит марихуана, и тот ее взял.Учитывая указанные обстоятельства, суд пришел к выводу, что своими действиями закупщик вопреки требованиям ст. 5 Закона "Об ОРД" явно побуждал подсудимого гражданина Т. к совершению противоправных действий, то есть оказал в ходе общения с подсудимым определенное психологическое давление на последнего, вследствие чего действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации.При этом никаких сведений о том, что гражданин Т. ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено.С учетом всех обстоятельств суд пришел к выводу, что результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у гражданина Т. умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.Кроме того, в настоящее время имеются случаи удовлетворения Европейским судом по правам человека жалоб российских граждан на неправомерные действия со стороны оперативных сотрудников правоохранительных органов, в том числе органов наркоконтроля, при проведении ОРМ "проверочная закупка". В таких решениях отмечается, что судебное разбирательство, в результате которого заявитель признан виновным, не было "справедливым". Соответственно имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" (Рим, 4 ноября 1950 г.).Так, Европейский суд по правам человека в Постановлении по делу "Худобин против Российской Федерации" подчеркнул тот факт, что национальные органы власти не привели законных оснований подозревать заявителя в участии к подготовке сбыта наркотических средств:"...у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - от Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя. Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиками, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое согласилось бы купить героин для Т." <3>.--------------------------------<3> См.: параграф 134 Постановления Европейского суда по правам человека от 26.10.2006 "Дело "Худобин (Khudobin) против Российской Федерации" (рус., англ.) // СПС "КонсультантПлюс".
При рассмотрении дела "Веселов и другие против Российской Федерации" Европейский суд по правам человека установил, что обвинение заявителей в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, основано прежде всего на результатах проведенных ОРМ "проверочная закупка". Правоохранительные органы не располагали сведениями о том, что заявители торговали ранее, и не смогли доказать намерения заявителя совершить преступление, сформировавшееся независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.В целом, несмотря на наличие негативных судебных решений и имеющиеся недостатки в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, практика свидетельствует об изменении подхода к проведению ОРМ "проверочная закупка" и об эффективности принимаемых правоохранительными органами мер, направленных на недопущение и своевременное выявление фактов нарушения законодательства Российской Федерации при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия.Дополнительной мерой, положительно влияющей на качество материалов, предоставляемых в следственные подразделения, позволяющей исключить факты необоснованного проведения ОРМ "проверочная закупка" и признания действий сотрудников органов наркоконтроля провокационными, может послужить организованное на должном уровне взаимодействие между оперативными и следственными подразделениями как на стадии доследственной проверки, так и в ходе расследования уголовного дела.
Литература
1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 21.07.2014) // СПС "КонсультантПлюс".2. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".3. Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 "Дело "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".4. Постановление Европейского суда по правам человека от 26.10.2006 "Дело "Худобин (Khudobin) против Российской Федерации" (рус., англ.) // СПС "КонсультантПлюс".5. Постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2012 "Дело "Веселов и другие (Veselov and Others) против Российской Федерации" (рус., англ.) // СПС "КонсультантПлюс".6. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ", утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // СПС "КонсультантПлюс".
xn----7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai
ОШИБКИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ.
Ошибка 1
Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника" начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 2
В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:
1) в описательной части постановления указано:
"Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.
Ошибка 3
К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции "0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств..." от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические" С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют.
Ошибка 4
В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
Ошибка 5
Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.
Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.
Ошибка 6
При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя" составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.
Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом".
Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.
konsultant228.ru
