Реферат: Историческая школа права и ее современное состояние. Реферат историческая школа права

Реферат - Историческая школа права и ее современное состояние

Министерство транспорта Российской Федерации

Федеральное агентство железнодорожного транспорта

ГОУ ВПО «Дальневосточный государственный университет

путей сообщения»

Социально-гуманитарный институт

Кафедра «Гражданское,

предпринимательское и

транспортное право»

КУРСОВАЯ РАБОТА

Дисциплина: История и методология юридической науки

Тема: Историческая школа права и ее современное состояние

Выполнил: студент(ка) ЮР-1 группы

ФИО: Югатова А.Л.

Проверил: преподаватель кафедры

ФИО: Войтович Л.В.

ХАБАРОВСК

2011

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………..3

ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ ………...5

1.1 Общие положения философии исторической школы права……….........…5

1.2 Возникновение исторической школы права……………………….……….15

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права……………...…18

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА…………………………..24

2.1 Развитие исторической школы права................................................................24

2.2 Наследие исторической школы права………………………………………...29

ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………………………..……34 БИБЛИОГРАФИЕЧСКИЙ СПИСОК……………………………………………..37

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования определяется необходимостью в современном законотворчестве учитывать традиции и менталитет населения страны. В настоящее время происходит процесс совершенствования законодательства и деятельности Российского государства по защите интересов и прав граждан. При изучении отечественной законодательной практики и правовой политики за последнее время можно выявить негативные и позитивные результаты отечественного правового опыта, который необходимо учитывать на современном этапе развития Российского государства и права.

Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией — настоящей или будущей.

Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права, приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право сегодня.

Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленные различными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве — родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.

Целью исследования является изучение исторической школы права. Задачи следуют из поставленной цели:

исследование основных положений исторической школы права;

исследование воззрений основоположников исторической школы права;

исследование возникновения, развития исторической школы права, ее философии;

изучение исторической школы права в ее современном состоянии.

Объектом исследования являются общественные отношения с точки зрения исторической школы права.

Предмет исследования – основные направления учения о праве, условия возникновения и философия исторической школы права.

Методологической основой работы являются общеизвестные принципы, вытекающие из поставленной задачи, куда включаются диалектический метод и историзм, историко-сравнительный метод правоведения, изучение и анализ правоприменительной практики, статистический метод и др.

Теоретико-правовой основой настоящей работы являются труды В.С. Нерсесянц, В.П. Малахова, С. С. Алексеева, З. М. Черниловского и других ученых.

Структура работы определяется целью и задачами научного исследования. Она состоит из введения, двух разделов, включающих девять подразделов, заключения и библиографического списка.

ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ

1.1 Общие положения философии исторической школы права

Историческая школа права как особое направление в правовой мысли возникла в конце XVIII в. в Германии. В первой половине XIX в. это направление получило широкую популярность и влияния. В центре внимания его представителей находилось вопрос о возникновении и историческом развитии права. Основателем исторической школы права был Гуго (1764-1844) — профессор Геттингенского университета. Основной труд — «Учебник естественного права как философии позитивного права, а особенно — частного права». Последователем и продолжателем его был Фридрих-Карл Фон Савиньи (1779 — 1861), главные работы которого — «Право владения» и «Система современного римского права». Последним, наиболее ярким представителем этого направления был Георг-Фридрих Пухта (1798-1846). Основные его труды — «Обычное право» и «Курс институций»1.

Представители этого направления считали, что для правильного понимания и развития государственно-правовых явлений определяющее значение имеет изучение и осмысление их исторического развития. В центре внимания исторической школы права, возникла и развивалась как своеобразная реакция на Великую французскую революцию, находились проблемы истории, традиций и, главное, само понятие народа. Базовым было понятие народа и народного духа, или духа истории. В понимании представителей исторической школы права народ — это единство отдельных лиц, основанный на органических связях между состояниями и группами общества. Дух народа вырастает из традиции и формируется на протяжении веков. Именно поэтому он является определяющим в правотворческих процессах. С понятием народа тесно связан антииндивидуализм, характерный для представителей этого направления правовой мысли, сначала в истории формировался народ. Человек является

продуктом среды, той целостности, которая создала и охватывает ее, то есть народа2.

Основой концепции представителей исторической школы права были утверждения о позитивном праве рядом объективных факторов. Позитивное право не является какой-то исключительно теоретической конструкцией, что творится в процессе правотворческой деятельности законодательных органов. Право, которое действует в обществе, — это не только совокупность предписаний уполномоченных на то органов государства. Право, как публичное, так и частное, состоит само по себе, оно создается общественным развитием, как язык и обычаи.

Гуго, сравнивая право с языком, подчеркивал, что оно, равно как и язык, не устанавливается договором, не внедряется по чьему-то волевому указанию, и не дано Богом. Ученый также сравнивал образования права с образованием правил игры. Он отмечал, что в основном в играх правила складываются независимо от согласия игроков. Они образуются с течением времени вследствие одинакового решения спорных вопросов, которые возникают. И лишь постепенно, благодаря практике, сложившейся устанавливаются жесткие правила. Право творится не только или даже не столько благодаря законодательству, сколько из-за самостоятельное развитие, через стихийное образование соответствующих норм общения, которые добровольно принимает народ. Народный дух, сознание народа являются теми факторами, которые определяют развитие права. Эти нормы адекватны обстоятельствам жизни народа. Вот почему законы только дополняют, конкретизируют позитивное право, а не создают его. Позитивное право является производным от обычного права, обусловлена, создается национальным духом, народным сознанием. Гуго отмечал, что юридические нормы и институты творятся И развиваются в процессе развития общества в целом. Это развитие сам по себе приводит к изменениям, которые отвечают потребностям времени, смене общественно-

политической ситуации. Ученый подчеркивал: то, что предписывает закон, не всегда совпадает с тем, что происходит на практике, и такое положение он считал нормальным, поскольку много кто не читал и не знает содержания закона, однако фактическое положение вещей хорошо знаком каждому. Учитывая это Гуго одобрял любое положение вещей, что фактически существует. Собственно, его позицию можно охарактеризовать, перефразируя слова Гегеля, так: «Все сущее, законное, поскольку оно существует».

Другой представитель исторической школы права — Ф.-К. фон Савиньи подчеркивал, что право — это произведение народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа; как и культуру, его нельзя устанавливать своевольными желаниями отдельных индивидов или групп лиц. Право формируется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Объединяющий фактором, творит из определенного количества индивидов народ, есть общая правосознание и общественная по сути деятельность. Являясь составной частью народной культуры право находится в таком же состоянии, как и она, на одном уровне с ней и может быть осмыслено только в ее пределах. Право развивается и изменяется вместе с движением, развитием национального духа. Эволюция права — это всегда органический процесс в том смысле, что она подобна развитию организма с зародыша. Вся история права — это медленное, плавное раскрытие той субстанции, носителем которой испокон веков является народный дух, или дух народа. Утверждая это, Савиньи в то же время не отрицал роль и значение юристов в разработке права. Он разделял историческое развитие права на два этапа, или на две основные стадии: стадию естественного права и стадию ученого права. На первой стадии право создается непосредственно в сознании народа и проявляется как обычное право. На второй стадии оно создается учеными-юристами, которые выступают как представители народа, выразители народного правосознания. На этой стадии право существует в двух аспектах: с одной стороны, как часть жизни народа, с другой — как особая наука, которую творят юристы, то есть в праве оказывается юридически-технический элемент. Следующим этапом в развитии права

Савиньи считал кодификацию. Но на всех этапах развития право не теряет связи со своей основой — общим духом народа.

Г. Пухта подчеркивал необоснованности попыток навязать обществу не связаны с жизнью народа, с его историей правовые модели, поэтому и не имеют шансов быть восприняты обществом. Как элемент целостной культуры народа право наделено органичностью, проявляющейся, кроме прочего, в совпадении стадий и ритмов развития права исторической эволюции народной жизни. Пухта писал: «Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю ».

Представители исторической школы права видели, что назначение действующих в государстве юридических институтов является закрепление без изменений реально существующим порядков. Положительные законы бессильны бороться со злом, которое случается в жизни. В лучшем случае они могут способствовать упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно и исторически под влиянием преобразований, происходящих с народным духом. Законодатель, следовательно, должен стремиться максимально точно выражать «общее убеждение нации», закрепить его в правовых нормах.

существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные «общие» принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы.

Подобно права, представителями исторической школы рассматривалась также государство. Государство создана той же силой, что и право, ее основой также является народный дух. «Дух народа создает государство, как и право», — писал Пухта. Развитие государства происходит так же органично, как и развитие права.

Мистика народного духа, которую предлагали в юриспруденции представители исторической школы права, нашла мало сторонников. Однако в философско-юридическому концепции исторической школы права важное теоретическое значение имела критика представителями метафизичности рационализма естественно-правовых доктрин с присущим им принципом вечных, неподвижных и неизменных прав. Историческая школа отвергла поклонения перед такими абстракциями просвещения, как разум, личность, природа или природное право. На следующих этапах развития правовых учений значительную роль сыграла идея исторической школы, которая заключается в трактовке правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно возникают, функционируют и развиваются в едином процессе жизни народа.

Естественно-правовую доктрину и вытекающие из нее демократические и революционные выводы историческая школа права избрала мишенью для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы «требованиям разума», «природе человека», а фактически – назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретики исторической школы права взяли под «обстрел» прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно тому, как язык не устанавливается договором, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.

Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины – умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявления. Право опосредовано социально-историческим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.3

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.

Если бы человек рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек по своей природе, в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

следовательно, обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Право как форму, правовую форму фактических отношений нельзя смешивать с самими фактическими отношениями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость – это правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.4

Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание ценностного смысла правовой формы долженствования принципиально отличается и от позитивистского подхода к данной проблеме. В противоположность позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в либертарной концепции права правовая форма как форма равенства, свободы и справедливости качественно определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естественно-правового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности. Властной императивности и т. д., но и смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования.

Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки фундаментальных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права.

В либертарной концепции речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения закона (позитивного права) и наличного, эмпирически реального государства, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно-должного. Право при этом выступает как цель для закона (позитивного права) и государства. Это означает, что закон (позитивное право) и государство должны быть ориентированны на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (позитивное право) и государство ценны лишь как правовые явления. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) и государство значимы лишь постольку и

настолько, поскольку и насколько они причастны праву, выражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смысле, являются правовыми.

Абсолютный характер цели и требования правового закона и правового государства не означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностному объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спустя. Яркой иллюстрацией таких изменений является, например, весьма радикальное развитие и существенное обновление за последнее столетие представлений о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их определяющей роли в процессе правовой оценки действующего законодательства, деятельности государства и т.д.5

1.2 Возникновение исторической школы права

Время и место возникновения исторической школы права определяются временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Историческая школа права – одно из влиятельных направлений новоевропейской юриспруденции. Зародилась в Германии в конце XVIII в. и активно проявила себя в первой половине XIX в. Выступила против мировоззренческих и политико-юридических принципов Французской революции, утверждавших превосходство человеческой воли над обстоятельствами и традициями; отвергла веру в изначально данное и неизменное естественное право. Для Исторической школы права был неприемлем рационализм Просвещения, представляющего право силой, способной по собственному усмотрению создавать позитивное право.

Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья (феодализма).

Рационализму противостоял историзм как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулись с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали на мысль от бессильного будущего к могучему прошлому,

раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право положительное, все право имеет общий источник происхождения, и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не избирает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает неизменного естественного права.

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который дается каждому народу (нации) при вступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание – неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы.

Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Человеческая воля не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости.

Образование право идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности6.

Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального признания права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, непригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает исследователь. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление.

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права

В 20-х годах XIX столетия П.Дегай публикациями в журналах старался ознакомить русскую общественность и молодых московских юристов с современными спорами двух школ права в Германии — школы исторической и школы философской (естественно-правовой), что имело крайне важные последствия для развития законоведения России. Анализ возникновения и развития идей исторической школы права был дан в работе П.И.Новгородцева «Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба» (1896 г.). Данный труд — результат докторской диссертации Павла Ивановича.

Предшественником исторической школы права в ХVIII веке явилась Геттингенская школа. Значительное влияние на зарождение геттингенской школы оказали учения Лейбница и Монтескье. Определенный вклад в развитие этой школы внести работы Пюттера, Густова Гуго и Юстаса Мезера. Связь исторической школы права с философскими учениями и влиянием идей романтической школы (Шеллинга, Канта, Гегеля, Гердера) нашла свое последующее отражение в учениях Савиньи.

Вопросы философской интерпретации права, споры исторического и философского направлений в конце XVIII века отразились в учении Тибо, его проекте кодификации гражданского права и отношений к местным особенностям в праве и к историческому прошлому.

Философские основы исторической школы права были изложены в учениях Савиньи и Пухты. По признанию «ученого мира», они являются наиболее выдающимися представителями исторической школы права. Общая характеристика исторической философии Савиньи включает: а) теорию органического развития права; б) роль законодательства; в) национальный характер права; г) определение положительного права.

В свою очередь стержень учения Пухты составляют: а) теория преобразования; б) воззрения на положительное право.

Свои взгляды К.Ф. Савиньи изложил в книге «Право владения» в 1803 году, обратив на себя внимание ученых всего мира.

К.Ф. Савиньи утверждал, что всякое право возникает из обычаев, затем обрабатывается учеными правоведами, следует из общего убеждения народа, а не из произвола законодателя. Тем самым он отрицал положительную роль законодателя, ставя под сомнение полезность государственного вмешательства в жизнь народа. «Право само вырабатывается, — отмечал К.Ф. Савиньи, — в народном духе и для своего отрицания оно имеет свой орган — обычное право. Закон может лишь стеснять естественный ход развития права. Законодатель лучше всего выполнит свою задачу, если ограничиться санкционированием норм уже выработанных народным сознанием».

В качестве субъекта права Савиньи рассматривает «народ», а не отдельно взятого человека, как это имело место в сложившейся традиции. Согласно истории, частное право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Право каждого народа есть его историческое наследие, писал он, от которого нельзя отказаться по произволу. Право создается во времени объективным процессом исторической жизни народа, а не субъективным произволом людей.

Таким образом, К. Савиньи предлагал уйти вглубь истории, изучить прошлое жизни народа, прежде, чем считать себя признанным к реформе права.

В этом направлении Савиньи и действовал, посвятив свои исследования специально изучению римского права в историческом и догматическом отношении. «Что же касается философского обоснования новой доктрины, то, по мнению П.И. Новгородцева, — он предоставил это своим последователям. Сам он не был приверженцем определенной философской системы и мало интересовался философскими вопросами». Краеугольным камнем стал вопрос: если развитие государственной жизни ведет к постепенному вытеснению обычного права, то не должны ли исключать его совершенно законодательным нормы в сложившихся и развитых государствах? Обратив на это особое внимание, историческая школа права отдавала предпочтение обычному праву, так как находила в праве вообще выражение юридических убеждений народа. «Школа эта, — по мысли Н. Зверева, — находила в обычае многие

преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможных в законодательным работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ.

По мнению Пухты, обычное право есть первоначальная, естественная форма права, возникающая самостоятельно, и с известной необходимостью. Оно лежит в народном духе, материальных и исторических условиях народной жизни, и образуется постепенно и незамечено посредствам постоянного и однообразного приложения известного воззрения или действия к одним и тем же отношениям.

Следует полагать, что обычное право есть форма права самостоятельная, подобно закону, олицетворяющая в себе юридическую свободу народа, и долженствующая существовать и на высших ступенях государственного развития, и что действие обычного права может обнаруживаться в дополнении, толковании и даже отмене законов.

Поскольку историческая школа была ориентирована на источник права и оставляла за рамками своих исследований идею должного в праве, то в последующее время она подвергается критике. Первые серьезные возражения были сделаны „историческими“ юристами со стороны гегелевской школы. Затем появились критические замечания Ганса, Унтергольцнера, Мюленбруха, Кирульфа и Гарума. Значительной критике была подвергнута теория народного убеждения, как источника положительного характера права со стороны таких ученых, как Шталь, Рейнгольд Штид и Брус, которые указывали на важность внешнего применения права и двойственность взгляда на обычное право у позднейших юристов.

праве Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Своеобразное направление у Иеринга имеют телеологические воззрения и теория общественного утилитаризма, и его отношение к естественному праву. Телеологические воззрения у него приходят на смену органической теории. Право, по его учению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. „Особенность Иеринга, — отмечает Новгородцев, — состоит в том, что он понимал цель не в качестве внутреннего начала развития, а в смысле изменчивого продукта внешних обстоятельств“7.

Отношение к праву: признание личного творчества, интуиция универсальных начал, философские интересы и прогрессивные стремления, все это сближало Иеринга со старой концепцией естественного права, законные тенденции которого он и сам склонен был иногда указывать.

По мнению П.И. Новгородцева, характеристика взглядов Иеринга вполне согласуется с основными положениями естественного права. Историзм служит у него опорой для прогрессивных устремлений, вместо того, чтобы быть знаменем охранительных начал как у Савиньи. Таким образом, в недрах самой исторической школы возникло учение, возродившее основные элементы того направления, на критике которого она формировалась и развивалась.

Дальнейшее преобразование взглядов Савиньи и Пухты на положительное право нашло отражение в новых теориях Адиксена и Цительмана (1872 г.). Появились новые взгляды на обычное право и в трудах Рюмелина и Шуппе, Дернбурга и Гельдера (1855 г.). Философия положительного права нашла свою дальнейшую разработку в воззрениях Меркеля и Бергбома.

том, чтобы противопоставлять миру свои построения, а в том, чтобы понимать существующие, как они есть. Поэтому, философия права должна заниматься правом, действительно — существующим. Обобщение конечных выводов, доставляемых специальными юридическими науками, вот ее настоящая задача. Она должна стать общей частью положительной юриспруденции.

В 1892 году вышел первый том философско-юридических исследований К. Бергбома под названием „Юриспруденция и философия права“ на немецком языке. Содержание этой работы, главным образом, составляло критику естественного права. По мнению Бергбома. Савиньи и Пухта не дали настоящей исторической теории. Их допущения, — что сознание народа заключает в себе действительное право, что закон и обычай служат лишь средствами распознания права, независимо от них возникающего, что наука является правообразующей силой, — представляет собой явное нарушение исторического принципа, который должен находиться в строгом соответствии с действительностью.

Важнейшие понятия юриспруденции о праве и его источников не получили у них надлежащих определений, способных вместить в себя всякое право и всякое право образования, какими бы путями не шла история, — хотя бы даже путями глубочайших правонарушений, узурпации и революции. Наконец, выводя право из народного сознания, а вместе с тем допуская значение известных положительных норм исключительно в силу формальных условий, они вступили в противоречия сами с собой. Выход из этих затруднений, утверждает Бергбом, заключается в различии формы и содержания права. Только этим способом и можно установить истинный исторический принцип. Вопрос о происхождении права разбивается при этом на два отдельных вопроса. Для К. Бергбома учение Савиньи, Пухты и их последователей есть не что иное, как „анонимное естественное право“, т.к. источником права) по учению исторической школы является национальный дух, — правосознание народа.

Такой путь прошла в своем развитии историческая школа права в Европе. Известное сходство исторической школы права с понятиями естественно- правовой теории проявилось в трудах С.Е. Десницкого, 3.А. Горюшкина, К.А. Неволнна, П.И. Новгородцева, В.М. Гессена и других русских юристов. Однако, это не было механическим копированием идей рассматриваемых школ. Взгляды отечественных ученых отличаются оригинальным содержанием в построении правовых концепций, в духе русской философской традиции, применительно к национально-культурным особенностям и социальным условиям России.

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА

2.1 Развитие исторической школы права

Основатель исторической школы права профессор права в Гёттингене Густав Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований:

Таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.

Общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.

Концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

Право возникает из потребности решения споров.

В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все — и никто. То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны. Множество законов и договоров

никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права8.

Историческая школа права получает известность после опубликования в 1814 году брошюры Ф. К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса («Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland»).

В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Именно он сформулировал понятие «Народный дух».

Савиньи выделяет возрасты «Народного духа»:

Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.

Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.

Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается

правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм, нет нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может9.

С 1815 года начал издаваться журнал «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft», также способствовавший популяризации идей исторической школы права. Последователями Савиньи были Георг Фридрих Пухта, К. Ф. Эйхгорн и др.

В учении Пухты (1798—1846) уже весьма сильно влияние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, всё производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле, y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права. Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперёд предопределена его форма и ход развития. Отдельные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.

Критикуя историческую школу права за апологетику феодальных порядков и консерватизм, К. Маркс в статье «К критике гегелевской философии права. Введение» писал, что это:

«школа, которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический…»

Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путём, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Учение исторической школы, с течением времени встречало всё более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы следует признать немецкого юриста Рудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы.

«В современный период данную теорию общественного детерминизма рассматривают как излишнюю крайность. Вместо неопределённого понятия духа, как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определённые исторические силы» А. С. Пиголкин.

Ряд положений исторической школы права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние на формирование социалистического направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды её представителей были широко использованы немецкими фашистами.

Историческая школа поставила вопрос о возможности преемственности современного права и права предшествующих эпох. Юристы в практике эту преемственность должны учитывать. Под влиянием исторической школы юристы перестали воспринимать естественное право как универсальный образец. Под влиянием исторической школы многие юристы стали склоняться к

историческим взглядам. Они не торопились перерабатывать систему в духе естественно-правовых ценностей.

Российская кодификация как раз шла под влиянием исторической школы права. Отказ Николая I от нового кодекса и систематизация уже сложившегося законодательства. Под влиянием исторической школы у юристов появился интерес к изучению старого права. В результате стало складываться право как отдельная наука. Закономерное развитие права. Каждый этап народного духа связан с предшествующим, поэтому формирование права является органическим процессом, через изучение которого можно понять особенности народного правосознания.

2.2 Наследие исторической школы права

Основные положения исторической школы права сводятся, как известно, к следующему: 1) право создается и развивается органически, не волею законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно действующих сил, таких, как обычное право; 2) право проистекает из «народного духа», из особенностей, присущих данной национальности; общие же начала обнаруживаются в праве лишь в их конкретном, индивидуальном проявлении, соответствующем данному национальному развитию; 3) законодатель бессилен вносить произвольные изменения в действующее право, он должен ограничиваться ролью конденсатора народного правосознания; кодификация не может быть осуществлена в любое время, когда это представится желательным, для нее должны созреть необходимые предпосылки; 4) сложившиеся учреждения заслуживают одобрения в силу самого факта, их существования как отвечающие народному духу и правосознанию народа10.

Все эти положения знаменуют попытку отстоять феодальные отношения. По мысли представителей исторической школы права, вопреки философии просветителей, законодатель бессилен внести перемены в жизнь народа, юрист должен склониться перед существующим порядком и ограничить свои задачи постижением и одобрением норм обычного права. Историческая школа права объявляла правомерными все фактически сложившиеся отношения, призывала к сохранению существующих институтов. Ее идеалом было право, основанное на стародавнем обычае феодального общества, узаконившем крепостное право, десятину, барщину, суд помещиков, телесные наказания

совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право. Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение „чистого римского права“ в целях более широкого его применения в Германии. В этом смысле позиция исторической школы права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота. В последующем историческая школа права разделилась на два крыла: националистическое „германистов“ и буржуазно-либеральное „пандектистов“.

С 1815 начал издаваться журнал „Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft“ (выходил с 1850), также способствовавший популяризации идей исторической школы права.

Философская позиция исторической школы, представляла собой реакцию на законнический подход к праву. Считая судью и практика-юриста важнее законодательства и законодателя, а принадлежащие сообществу нравы, обычаи и моральные представления важнее «рационально-спекулятивных» писаных законов, историческая школа внесла важные коррективы в западноевропейское правовое мышление.

продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа, во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта)

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма, изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

Гегель резко критиковал основные положения исторической школы права, в особенности ее призывы остаться при обычном праве. Вывод Савиньи о том, будто в Германии еще не наступило время для кодификации, вызвал решительную отповедь Гегеля. «Высказывавшийся недавно взгляд, отказывающий народам новейшего времени в призвании к законодательству, — писал он, — представляет собою не только поношение этих народов, но помимо того и нелепую мысль, будто при бесконечном множестве существующих законов нельзя допустить, что у отдельных лиц найдется уменье привести их в

последовательную систему, между тем как именно систематизация, т. е. возведение к всеобщим началам, является бесконечной потребностью нашего времени».

Гегель останавливается на различных доводах сторонников исторической школы в пользу обычного права, против кодификации. Обыкновенно ссылаются, говорит он, на то, что обычное право есть «живое» право, но это свойство еще не составляет сущности предмета. То мнимое превосходство норм обычного права, что они перешли в жизнь, не есть на самом деле их преимущество, так как действующие законы нации также не перестают быть обычаями, привычками от того, что их записали и собрали воедино. Ссылаясь на «живое» право, замечает Гегель, представители исторической школы сами погружаются при этом в «мертвеннейшую материю и мертвеннейшие мысли». «Право должно быть знаемо в мысли, оно должно быть системой внутри себя самого, и лишь как таковое оно может иметь силу у образованных народов»,-- говорит Гегель. Поэтому право должно быть выражено в законах, надлежаще систематизированных11.

Известное сходство исторической школы права с понятиями естественно-правовой теории проявилось в трудах С.Е. Десницкого, 3.А. Горюшкина, К.А. Неволнна, П.И. Новгородцева, В.М. Гессена и других русских юристов. Однако, это не было механическим копированием идей исторической и естественно-правовой школ. Взгляды отечественных ученых отличаются оригинальным содержанием в построении правовых концепций, в духе русской философской традиции, применительно к национально-культурным особенностям и социальным условиям России.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Историческая школа права — это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов.

Историческая школа права отрицает сущность права, утверждая, что у всякого народа есть только свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого народа и есть проявление “народного духа”, выражающее “общее согласие”, ”общее убеждение” народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы ”с молоком матери”, от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

Вместе с тем перенос первопричины возникновения государства и права из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни обществ, в сферу «духа», «общественного сознания» является, гиперболизацией отдельных сторон сложного процесса происхождения права и не получил признания в современном научном мире.

Как положительную сторону рассматриваемой школы следует отметить, что она привлекла внимание к необходимости изучения истории права, его источников, и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права.

Историческая школа права оказала известное воздействие на последующее развитие правовой мысли, особенно на психологическую и социологическую теории.

поклонения перед такими абстракциями просвещения, как разум, личность, природа или природное право. На следующих этапах развития правовых учений значительную роль сыграла идея исторической школы, которая заключается в трактовке правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно возникают, функционируют и развиваются в едином процессе жизни народа.

Исследовав учение исторической школы права, мы приходим к двояким выводам. Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы – историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был. Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторический под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений. Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение.

феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

Идея «народного духа», которую насаждали в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже, в общем, мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы права положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области прав, имевшей место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

БИБЛИОГРАФИЕЧСКИЙ СПИСОК

1 Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1994. – 224 с.

Вебер М. Избранные произведения / М. Вебер. — М.: Прогресс, 1990.- 808 с.

Венгеров, А. Б. Основы государства и права./ А. Б. Венгеров, И. Ф. Кузьмин, А. В. Миукевич. – М. Высшая школа, 1987. – 336 с.

Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2007. – 592 с.

Жидков, О.А. История государства и права зарубежных стран./ О. А. Жидков, Н. А. Крашенникова, ч.1, — М.: НОРМА, 1996. – 462 с.

Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования / Н. И. Кареев. – М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко. — 1889, —315−350 с.

Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. — М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.

Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции / С. А. Муромцев. – М.: типография А. И. Мамонтова и Ко, — 1886, 227−314 с.

Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

Пухта Г.-Ф. Энциклопедия права / Г.-Ф. Пухта. – М.: Антология мировой правовой мысли, 1999. — С. 278-283

Савиньи Ф. Римское право в Средние века / Ф. Савиньи. — Из журнала Министерства Народного Просвещения, 1838, Т. XX, 1838, № 10, Октябрь. С. 379−422.

Черниловский, З. М. всеобщая история государства и права./ З. М. Черниловский. – М.: Юристъ, 1995. – 576 с.

www.ronl.ru

Реферат - Историческая школа права

В свое время, в первой пол. XIX в., историческая школа представляла собой одно из наиболее значительных и влиятельных направлений в философии права и в общей методологии юридической науки. Многие западные юристы подчеркивают заслуги этой школы в ее борьбе с абстрактными рационалистическими тенденциями “естественного права”, указывают на то значение, которое имели новые, внесенные ею методы изучения исторического развития права и его древнейших источников. Представители нового юридического “позитивизма”, как К. Бергбом и А. Меркель, не скрывая всех присущих ей недостатков, тем не менее считают себя продолжателями начатого ею дела. Исследователи, посвятившие этой школе свои монографии (напр., Новгородцев), склонные поэтому зачастую преуменьшать и затушевывать свойственные ей реакционные моменты. По мнению же Маркса и Энгельса историческая школоа объективно представляла феодальную реакцию, пришедшую в Германию нач. XIX ст. на смену буржуазному радикализму времен Великой Французской Революции. Как указывал Ф. Меринг, наполеоновские войны и последовавшее затем национальное возрождение Германии мало затронули ее социально-экономический уклад, в котором продолжало оставаться немало феодального мусора: в особенности коснел в феодализме восток Германии с его пережитками крепостного права, технически-отсталым ремеслом и домашней промышленностью. Общеевропейская реакция, выдвинувшая, напр., во Франции таких талантливых политических идеологов реставрации, как Ж. де-Мест и Бональд, или более посредственного, но близкого к И. ш. п. Шарля Конта, а в Англии - Э. Берка, - в отсталой Германии поэтому имела особенно сильные социально-экономические корни. Некоторая видимость реформ, проводившаяся при короле прусском Фридрихе-Вильгельме III - в особенности в период влияния друга Гегеля, министра просвещения Альтенштейна - не могла дать серьезных результатов уже вследствие отсталой меркантилистической политики этого “просвещенного” деспота, одного из основателей реакционного Священного союза: цензурный гнет и политические притеснения при нем были все так же сильны, и о каменную стену недоверия разбивались все либеральные пожелания промышленных буржуа типа Ганземана и Кампфгаузена. Восстановление средневековых феодальных сословий и корпораций стало любимой мечтой его преемника, корпораций стало любимой мечтой его преемника, короля Фридриха-Вильгельма IV, стремившегося объединить в своих руках церковную и политическую власть и воссоздать средневековое “христианско-германское” государство. Идеологическую опору эта политическая реакция находила в позднейшем романтизме, в связанной с ним религиозной философии и, наконец, в философии права. Если ранний, шиллеровский романтизм эпохи “бури и натиска” был насквозь проникнут революционным протестом против существующего строя, то послереволюционный немецкий романтизм углубляется в изучение феодальной старины, становится ее страстным апологетом, проникается духом мистицизма и христианского смирения. Политически это направление представляли К. Л. Галлер, автор многотомной “Реставрации государственных наук” (1816 - 1825), Адам Мюллер, Лавернь-Пегвильян, историк С. Лео Марвиц и др.; к ним примыкает также выступивший в дальнейшем шеллингианец и правогегельянец Фридрих фон-Шталь (см. Гегельянство). Интересно, что некоторые из них были склонны подчеркивать зависимость политико-правовой организации. Выдвигая идею “христианско-германского” государства, означенные мыслители опирались не только на французских теоретиков реставрации, но и на отечественную религиозную философию, представленную Шлейермахером, романтиком Фридрихом фон-Шлегелем, Якоби и др. Несколько особую позицию, но по существу близкую к означенным авторам, в особенности в более поздний период своей деятельности, занимает и знаменитый философ Шеллинг. Как известно, Шеллинг является одним из наиболее ранних защитников теории развития в природе и в обществе; у Шеллинга же мы находим философское обоснование тесной взаимности, существующей в этом развитии между свободой и необходимостью. Обе эти идеи получают свое дальнейшее развитие у Гегеля (см.). Но в то время, как Гегель видел в самом развитии природы и истории выявление “абсолютного духа” (бога!), при чем это развитие мыслилось им диалектически, как борьба противоположностей, - Шеллинг помещает свой “абсолют”, дающий первоначальный толчок всему развитию, вне этого дальнейшего развития, которое представляется Шеллингу спокойным, органическим развитием. Таким образом, если Гегель стоит на точке зрения пантеизма и его внешний идеализм легко может быть отброшен, а “дух замещен материей, Шеллинг застревает на христианской точке зрения личного бога: не революционное “преодоление” прошлого, но уважение к продуктам всего прошлого развития, развития органического, в котором тесно связаны между собой и необходимы все элементы совокупной культурно-исторической жизни человека, - такова его руководящая идея. Отсюда понятно, почему этот “философ во Христе”, по насмешливому выражению Энгельса, становится постепенно официальным философом христианской реакции и выдвигается ею в противовес гегельянцам. и религия, и право, согласно Шеллингу, не могут быть построены и преобразованы по произволу. ибо они являются необходимыми продуктами предшествовавшей исторической жизни. Еще в своем раннем сочинении о праве (Neue Deduction des Naturrechts, 1795 г.) Шеллинг, в качестве исходного пункта права, выдвигает свободную идею индивида: в то время как эта “свободная воля” у Канта, несмотря на все его противоречия. является “разумной волей”, в соответствии с рационалистическими тенденциями теорий естественного права, Шеллинг склонен подчеркивать в ней волюнтаристические, волевые моменты. Индивидуальные моменты, “право сметь, как таковое”, независимо от его разумности, но как необходимый продукт развития, защищаются Шеллингом от всяких нападений на “нравственную свободу”, противопоставляются им всеобщей воле. Тот же характер “свободы, как естественного явления”, отмечает Шеллинг и в позднейшей системе своей философии. Объединение индивидуальных воль, противное всякому произволу, образует “правовой строй”, “вторую природу”. “Закон права” действует в нем, как естественный закон, который проявляется в ограждаемой законом свободе каждого гражданина сметь и который не терпит никакого нарушения или вторжения со стороны произвола. Правовой строй подлежит не произвольным преобразованиям, но всеобщему закону развития, постепенно выявляющему новые правовые потребности. Всемирно-историческое развитие ведет, таким образом, к осуществлению всеобщего правового порядка. Право поэтому отнюдь не создается в результате того или иного абстрактного морального умозаключения; “учение о праве не есть часть морали и вообще представляет собою не практическую, а чисто теоретическую науку”. задача юристов, таким образом, 0 не изменять существующее право, но лишь изучать его происхождение и развитие. Воззрениям Шеллинга необходимо отвести гораздо большее место, чем это делалось до сих пор при изучении идеологического генезиса исторической школы права. Один из виднейших ее представителей, Пухта открыто назвал себя учеником Шеллинга и, как будет выяснено, во многом повторил основные положения своего учителя. Наконец, вождь всей исторической школы, Савиньи, если и не находился под непосредственным влиянием Шеллинга, то отражал в своих работах аналогичные социальные настроения и теоретические устремления. Гораздо меньшее значение в этом смысле имеют обычно указываемые буржуазными исследователями в качестве идеологических предшественников исторической школы Монтескье (см.) и Лейбниц. Разумеется, поскольку Монтескье представлял собой наиболее умеренное течение французского буржуазного радикализма, шедшее, по английскому образу, на компромиссы с феодальным прошлым, в его методах рассмотрения права не могли не сказаться некоторые черты, общие с исторической школой. В его “Духе законов” мы читаем, напр.: “Законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, что установления одной страны могут быть пригодны для другой”. Аналогичные возражения против чрезмерного рационализма и радикализма в рассмотрении правовых явлений мы находим и у Лейбница, развивавшего, между прочим, идею христианско-германской монархии. В своем сочинении “Nova methodus discendae docendaeque jurisrprudentiae” (1667 г.) Лейбниц предлагает, на ряду с догматико-логическим рассмотрением правовых понятий, отвести определенное место и изучению истории права; при этом действующее право отделяется им от истории и институций общего права. Те же воззрения на методы изучения права проводились в середине XVIII в. основателем геттингенской школы, Пюттером, почему исторический метод изучения права одно время и назывался “методом Лейбница и Пюттера”. Что все перечисленные влияния, в частности Лейбница, так или иначе должны были сказаться на исторической школе права, в этом не никакого сомнения, тем более, что именно из геттингенской школы вышел пионер всего исторического направления, профессор Густав Гуго (1764 - 1844). Однако для нас важна не эта преемственность некоторых общих методологических моментов. но рассмотрение исторической школы, как определенного социально-исторического, классового явления. С этой точки зрения характерно, что сам Гуго, в “Естественном праве” которого Маркс прощупывал всю “философию” исторической школы, производит свое происхождение от плохо понятого им Канта (см.). На кантовском учении о праве - этой. по выражению Маркса, “немецкой теории французской революции”, - как известно, сказались все противоречия восприятия идей естественного права отсталой Германией конца XVIII в. “Свободная воля” обратилась у него в “чисто идеологическое понятие и постулат нравственности”, так как “немецкие буржуа дошли до доброй воли... Осуществление этой чистой, “доброй воли”... Кант перенес в потусторонний мир” (Маркс). поэтому Кант противопоставлял идеальному, “интелигибельному” правовому порядку эмпирический правовой уклад: по отношению к последнему всякие рассуждения бесцельны и угрожают государству опасностями, сомневаться в его законности - преступление. Гуго односторонне усвоил лишь эти внешние консервативные моменты Кантовых воззрений, “полагая, что раз мы не можем познать истины, то логически должны без обиняков признать ложное за достоверное, раз только оно существует” (Маркс). Все исторически имеющие место правовые установления Гуго считает “временными”, а не идеальными: поэтому хотя они не соответствуют высшим требованиям разума, но зато соответствуют эмпирическим условиям. За ними авторитет времени, обычаев: надо поэтому держаться установлений положительного права, иначе за невозможностью осуществить идеальные правовые требования мы очутимся в состоянии полной анархии. Всякое политическое устройство, всякие правовые учреждения, хотя бы они и не отвечали идеалу, правомерны с этой точки зрения, поскольку способствуют сохранению порядка. Гуго поэтому отбрасывает рационалистические аргументы от естественного права, называя свою теорию “философией положительного права”: он скептически настроен ко всему разумно-должному. Макрс называет его “естественное право” “немецкой теорией французского старого порядка”, указывая, что “это - разложение тогдашнего мира, которое наслаждается самим собой”. Куда был направлен скептицизм Гуго, видно из того, что он оправдывал крепостное право и даже рабство: “Рабство не только физически возможно, но его можно также согласовать с требованиями разума”. И, разумеется, для него “повиноваться начальству, имеющему в руках власть - священнейший долг совести”. У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органического развития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы - наиболее характерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно у этого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления: здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только на конкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктов развития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся с действительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесь имелась также в виду и классовая, “старорежимная” сущность всего метода исторической школы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считал характерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, что впоследствии “грубое” родословное дерево ее... окутали мистическим туманом время и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивная философия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученые плоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовой немецкой учености”. Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иного правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишь у считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи (1779 - 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньи выдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование - длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получают дальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении “О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работа появилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимости единого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя “историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественном праве” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной свое брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего германского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельных германских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, что выступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться с обстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказаться справедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должно стремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косных привычек”. Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо, будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиями юристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежит предрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можно создать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенности и иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучение развития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно иным результатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство - все это “только отдельные ...лы и формы деятельности народа”, только связанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет в народном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи”, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности”. Лишь “с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тиши действующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, и римская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели. Произведенный Савиньи анализ состояния германского права и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время не имеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов”. И он призывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не мог дождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего были разбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь в постановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала до корней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке о праве”, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, что в позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньи уже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развития права. Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причины его огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав, выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в праве продукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духе Шеллинга - как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, а не как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что и революционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, но подготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментом этого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнее объективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охране существующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения. Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств и недостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционного феодального класса. Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф. Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем “Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: “право - равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, прежде всего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно не развивается, однако, из житейской практики - как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, - оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: “народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода “естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, “право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое - его основная задача”. Первоначальная форма права - обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами - необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития - цель политической организации. Нужно отметить, что Пухта, хотя считает венцом политического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха, как общественную должность, а граждан - как членов единого народного целого. Однако лучшим средством для охраны этих прав он считает средневекового типа корпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга о всемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств. На разборе воззрений Савиньи и Пухты легко убедиться, что отдельные встречающиеся у них верные положения, в частности, введенный ими в юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, в конечном счете, в самую реакционную защиту ими существующих правовых учреждений, в проповедь пассивности, в отрицание всякого революционного протеста. Неудивительно, что историческая школа встретила самый восторженный прием справа - вплоть до назначения Савиньи министром юстиции короля Фридриха-Вильгельма IV - и в то же время самую резкую критику слева: со стороны буржуазного либерализма и гегельянства. Сам Гегель считал оскорблением для немецкого народа отказ ему в способности правотворчества. Уже известный гегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс еще в своих ранних статьях о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот король опирался “на уже существующие теории И. ш. п.”, а в другом месте указывает, что “давно пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об “историческом, органическом, естественном развитии”. Маркс, воспользовавшись хвалебной статьей, посвященной юбилею Гуго самим Савиньи, и намекая на назначение последнего министром, едко выявил всю “философию” Гуго, указав в заключение: “Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гуго призвание быть законодателями нашего времени”. И в дальнейшем, в своей критике гегелевской философии права, Маркс не уставал бичевать “школу, узаконяющую подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школу, объявляющую мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут - матерый годами, прирожденный, исторический кнут...”. Неудивительно, что буржуазная юриспруденция в дальнейшем, в лице Иеринга, отходит от традиций исторической школы и возвращается к ним лишь вместе с новейшим юридическим “позитивизмом”, лишь тогда, когда сама буржуазия становится реакционной. Плоский эмпиризм, не терпящий абстрактного изучения тенденций развития и освящающий “подлость сегодняшнего дня” якобы естественным, органическим развитием в прошлом, этот эмпиризм не ограничился одной областью права и нашел себе тогда выражение и в соседней области политической экономии (“историзм” Рошера, Книса и др.). ЛИТЕРАТУРА 1. Энциклопедия государства и права. М., 1925-1927 г. 2. История политических и правовых учений. М., 1995 г.

www.ronl.ru

Курсовая работа на тему "Историческая школа права"

Содержание

ВведениеГлава 1. Основные сведения о исторической школе права1.1 Формирование исторической школы права1.2 Общие положения исторической школы праваГлава 2. Историческая школа права в настоящее время2.1 Неактуальные положения исторической школы права2.2 Возможное применение исторической школы права в современном миреЗаключениеСписок использованных источников

Введение

Актуальность темы исследования

Актуальность данной темы обусловлена необходимостью учитывать национальные и другие особенности конкретной страны при законотворчестве. Это относится и к России, чей правовой опыт является уникальным и предоставляет для изучения положительные и негативные результаты, которые требуют внимания в настоящее время.

Существенное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как зародилось право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор?

Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обоснованные различными условиями: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве – родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.

Степень научной разработанности темы.

Предлагаемое исследование опирается на следующую базовую гипотезу: если историософские концепции Савиньи и Пухты отличаются от предложенных их современниками, то необходимо скорректировать представление о формировании истории как науки, по крайней мере на германском материале.

Цель исследования

Целью исследования является изучение исторической школы права. Задачи следуют из поставленной цели:

– исследование основных положений исторической школы права;

Нужна помощь в написании?

– исследование воззрений основоположников исторической школы права;

– исследование возникновения, развития исторической школы права, ее философии;

– изучение исторической школы права в ее современном состоянии.

Объект и предмет исследования

Объектом исследования являются общественные отношения с точки зрения исторической школы права.

Источники исследования

Теоретико-правовой основой данной работы стали труды В.С. Нерсесянца, В.П. Малахова, С. С. Алексеева, З. М. Черниловского и других ученых.

Структура работы

Глава 1. Основные сведения о исторической школе права

1.1 Формирование исторической школы права

Историческая школа права, хотя и получила особую популярность в первую четверть XIX века, как особое направление в правовой мысли возникла в конце XVIII в. в Германии. Это было вызвано тем, что под влиянием отчасти подъема национального самосознания, охватившего Германию после войны за освобождение, отчасти общего стремления к кодификации, характеризующего конец XVIII и первую четверть XIX века, и в Германии возникла мысль о создании гражданского уложения, целью которое было объединение немецкого народа с помощью общего национального права, а также уничтожило бы господство римского права и позволило бы избавиться от влияния французского кодекса. Кроме этой крупной задачи, немецкие юристы имели множество мелких, ежедневных, заключающихся в разрешении различного рода коллизий, возникающих из-за постоянного столкновения немецкого, канонического и римского права. Это была неглавная, но самая заметная, причина из тех, что привели к упадку юридической науки в Германии. И новое учение. которое решило бороться с этим, естественно, отринуло все то, что с этим упадком связывала: антиисторизм и господство философской школы права. Но помимо этого были объективные исторические события, которые этому способствовали.

Резкие изменения в общественной жизни, которые произошли в конце XVIII века и неоднозначная общественная реакция на них, противостояние космополитизма и национализма, выявившееся в ходе Наполеоновских войн, пошатнули господство философской (естественно-правовой) школы права. В противовес идее свободы законодателя в установлении норм права и резких изменений в общественной жизни историческая школа права представила идею закономерности и непрерывности (постепенности) юридического развития. Это было не принципиально новое направление: основателями научного исторического обществоведения были Вико и Монтескье, имея предшественника и в Германии, в лице Густава фон Гуго (основной труд – “Учебник естественного права как философии позитивного права, а особенно – частного права”), эта идея, однако, только через посредство Савиньи (главные работы которого – “Право владения” и “Система современного римского права”) и его последователя, Пухты (основные его труды – “Обычное право” и “Курс институций”), приняла законченную форму и смогла представлять реальный научный интерес.

Основой для формирования исторической школы права стали труды Густава Гуго. Он противопоставил юриспруденции как хронологии юридических памятников и собранию интересных фактов, примеров и практики юриспруденцию, ориентированную на научное исследование права. Правоведам необходимо изучать право, обязательно учитывая его историческую своеобразность. Исследуя римское право, Гуго пришел к выводу о том, что право исторически никогда не представляло собой лишь законодательство, созданное верховной властью. Существуют две формы права: самобытно развивающееся (обычное право, преторское право, земское право, городское право), и право, создаваемое законодателем. Во всем массиве правовых норм, действующих у того или иного народа, самобытно развивающееся право занимает большую часть. Гуго отдает предпочтение формам самобытно развивающегося права и критически оценивает законы как источник права по нескольким причинам: законы могут противоречить друг другу, выражать лишь личные, возможно, корыстные, цели законодателя, требовать особого повода к принятию и большой работы по внесению в них поправок, и, кроме того, — многие граждане никогда не читают законов. Не признает существование естественного права, —лишь позитивное право (самобытно развивающееся право и законодательство) является, по мнению Гуго, правом, т. к. только оно способно точно сформулировать запреты, права и обязанности, без чего невозможно обеспечить общественный порядок.

Идеи Гуго продолжил Савиньи. Именно он в полемическом памфлете, написанном по поводу брошюры Антона Фридриха Юстуса Тибо, главного защитника кодификации, высказал против воззрений последнего ряд положений, которые впоследствии развились в более значительную идею. Заслуга Савиньи перед исторической школой права заключается, в том числе, в создании понятия “народного духа”― творческой деятельности целого народа в его единстве, чьим продуктом и является право. Выражая “общенародное убеждение”, оно растет и развивается “самопроизвольным историческим процессом”, подобно языку, а не создается в один момент законодателями. Право находится в связи со всей остальной культурой народа: его нравами, учреждениями, искусством и т.д., и развивается вместе с ними. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, поэтому для развития права необходимо одновременное развитие остальных сторон жизни, что обеспечит правильный юридический порядок. Источниками права поэтому же является не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания — обычай или наука, выступающая вместо обычая, если из-за сложности жизни последний нельзя сформулировать достаточно точно, и требуются специальные технические приемы. Эти последние состоят в изучении истории права, через которую можно увидеть деятельность “народного духа”, и в особом методе разработки добытых положений, выработанном римскими юристами. То есть прежде чем приступать к изданию законов необходимо создать науку, которая разработала бы право с учетом того, что оно является деятельностью народа, и поэтому должно соответствовать национальному характеру. В противном случае законодательство даст лишь ряд произвольных положений и несовершенных юридических норм, не подходящих той нации, которая ими пользуется. Однако историческая школа права не отрицала роль и значение юристов в разработке права. Савиньи разделял историческое развитие права на два этапа, или на две основные стадии: стадию естественного права и стадию ученого права. На первой стадии право создается в самом сознании народа и представляет собой обычное право. На второй стадии оно создается учеными-юристами, которые выступают как выразители народного правосознания. Следующим этапом в развитии права Савиньи считал кодификацию. Но на всех этапах развития право не теряет связи со своей основой – общим духом народа.

Пухта, последователь Савиньи, подчеркивал невозможность навязывания права извне. По мнению Пухты, развитие права неразрывно связано с развитием, историей, самого народа. Он писал: “Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: “право имеет историю””. Ключевым понятием в концепции образования права Пухты стало понятие народного духа — безличного и самобытного сознания народа. В работе “Обычное право” (1838) он выделяет два вида источников права: невидимые (вначале это — Бог, затем — народный дух) и видимые —формы выражения народного духа (обычное право, законодательное право, научное право). Пухта считал, что обычное право ― больше, чем повторяемые народом определенные действия. Обычное право — это общенародное убеждение. Законодательное право —это такая форма права, которая позволяет сделать право ясным и единообразным. Однако это право не может иметь произвольного содержания. Научное право — это форма, с помощью которой можно выявить “юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявлявшиеся ни в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт научной дедукции”.

Пухта подчеркивал, что право – это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельного человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право – это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. “Право, – писал ученый, – это выражение общей воли всех участников правового общения”. Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные “общие” принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы и не только.

Однако для понимания сущности исторической школы права необходимо учесть тот факт, что она изначально противопоставляла себя естественно-правовой, поэтому многие ее положения были направлены на разрушение представлений этой концепции права.

1.2 Общие положения философии исторической школы права

Основой концепции представителей исторической школы права были утверждения о позитивном праве рядом объективных факторов. Позитивное право не является какой-то исключительно теоретической конструкцией, что творится в процессе правотворческой деятельности законодательных органов. Право, которое действует в обществе, – это не только совокупность предписаний уполномоченных на то органов государства. Право, как публичное, так и частное, состоит само по себе, оно создается общественным развитием, как язык и обычаи.

Другой представитель исторической школы права – Ф.-К. фон Савиньи подчеркивал, что право – это произведение народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа; как и культуру, его нельзя устанавливать своевольными желаниями отдельных индивидов или групп лиц. Право формируется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Объединяющий фактором, творит из определенного количества индивидов народ, есть общая правосознание и общественная по сути деятельность. Являясь составной частью народной культуры право находится в таком же состоянии, как и она, на одном уровне с ней и может быть осмыслено только в ее пределах. Право развивается и изменяется вместе с движением, развитием национального духа. Эволюция права – это всегда органический процесс в том смысле, что она подобна развитию организма с зародыша. Вся история права – это медленное, плавное раскрытие той субстанции, носителем которой испокон веков является народный дух, или дух народа. Утверждая это, Савиньи в то же время не отрицал роль и значение юристов в разработке права. Он разделял историческое развитие права на два этапа, или на две основные стадии: стадию естественного права и стадию ученого права. На первой стадии право создается непосредственно в сознании народа и проявляется как обычное право. На второй стадии оно создается учеными-юристами, которые выступают как представители народа, выразители народного правосознания. На этой стадии право существует в двух аспектах: с одной стороны, как часть жизни народа, с другой – как особая наука, которую творят юристы, то есть в праве оказывается юридически-технический элемент. Следующим этапом в развитии права Савиньи считал кодификацию. Но на всех этапах развития право не теряет связи со своей основой – общим духом народа.

Г. Пухта подчеркивал необоснованности попыток навязать обществу не связаны с жизнью народа, с его историей правовые модели, поэтому и не имеют шансов быть восприняты обществом. Как элемент целостной культуры народа право наделено органичностью, проявляющейся, кроме прочего, в совпадении стадий и ритмов развития права исторической эволюции народной жизни. Пухта писал: “Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю “.

Представители исторической школы права видели, что назначение действующих в государстве юридических институтов является закрепление без изменений реально существующим порядков. Положительные законы бессильны бороться со злом, которое случается в жизни. В лучшем случае они могут способствовать упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно и исторически под влиянием преобразований, происходящих с народным духом. Законодатель, следовательно, должен стремиться максимально точно выражать “общее убеждение нации”, закрепить его в правовых нормах.

Пухта подчеркивал, что право – это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельной человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право – это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. “Право, – писал ученый, – это выражение общей воли всех участников правового общения”. Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные “общие” принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы.

Подобно права, представителями исторической школы рассматривалась также государство. Государство создана той же силой, что и право, ее основой также является народный дух. “Дух народа создает государство, как и право”, – писал Пухта. Развитие государства происходит так же органично, как и развитие права.

Нужна помощь в написании?

Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественно-правового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Глава 2. Историческая школа права в настоящее время

2.1 Неактуальные положения исторической школы права

Самым решительным критиком исторической школы стал Рудольф фон Иеринг, хотя изначально он сам принадлежал к ней. В своих взглядах на законадельство, отношение к обычному праву, прогресс вправе Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Право, по его мнению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. То есть право не может развиваться само по себе или за счет бессознательной деятельности людей.

По мнению П. И. Новгородцева, характеристика взглядов Иеринга вполне согласуется с основными положениями естественного права. Историзм служит у него опорой для прогрессивных устремлений, вместо того, чтобы обеспечивать охранительные начала, как у Савиньи. Таким образом, в самой исторической школе возникло учение, возродившее основные элементы того направления, на критике которого она формировалась и развивалась.

Нужна помощь в написании?

Затем критику положения Савиньи и Пухты продолжил К. Бергом, который при этом был противником и естественного права. По его мнению Савиньи и Пухта не дали настоящей исторической теории. Их допущения о том, что сознание народа заключает в себе действительное право, что закон и обычай служат лишь средством распознания права, независимо от них возникающего, что наука является правообразующей силой, представляют собой явное нарушение исторического принципа, который должен находиться в строгом соответствии с действительностью. кроме того Савиньи и Пухта не смогли дать таких определений для главных понятий юриспруденции о праве и его источниках, которые смогли бы включить в себя любое право и любого его развития, как бы не проходил исторический процесс ― в виде узурпации, революции и всеобщих правонарушений.

Важным представляется и критическое высказывание Маркса на тему консерватизма исторической школы права: “школа, которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический…”

Таким образом критика исторической школы в XIX и начале XX веков уже определила главные ее недостатки. В первую очередь нужно отметить ее противоречивость. Утверждая историзм развития права, представители этой школы в то же время отрицали и объективные исторические процессы, такие как революции, перевороты и т.д. Более того сами выдвигая положения о народном духе, национальном правосознании как о создателе права, а в законодателях и ученых видя лишь редакторов права, они тем не менее отстаивали нерушимость различных институтов (правовых, политических, социальных), существующих на данных момент, т.е. решающее значение отдавали действующей власти, а не требованиям народа, его правосознания, отрицая помимо вышеуказанных положений еще и стадии развития народного духа, сформулированные Савиньи, и по которым смерть одного народного духа является закономерной вследствие устаревания правовых норм. Все тезисы исторической школы права так или иначе были направлены на продвижение идеи прогресса, однако ее представители использовали их для защиты консерваторской идеологии.

Помимо этого, историческая школа, выступая против естественно-правовых концепции в том числе из-за из умозрительного характера, не имела своего четко сформулированного понятийного аппарата. Расплывчатыми оставались категория “народного духа”, характеристики позитивного права, процесс развития и возникновения права в народном правосознании.

Мистицизм и консервативность не дали возможности развить свой потенциал исторической школе, которая весьма закономерно теряла своих приверженцев, вместе с потерей своих позиций феодальным строем, который эта школа защищала. Одновременно с этим вновь окрепли позиции естественно-правовой концепции., и в настоящее время провозглашение и гарантии основных (естественных) прав и свобод человека является неотъемлемым признаком любого цивилизованного государства, равно как и развитие гражданского общества

Характеризуя нынешнее отношение к данной школе можно привести слова А. С. Пиголкина “в современной период данную теорию общественного детерминизма рассматривают как излишнюю крайность. вместо неопределенного понятия духа, как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы”.

Однако многие ученые-юристы признают и значительный вклад, который внесла историческая школа права в юриспруденцию. Кроме того представляется возможным все же использовать некоторые положения исторической школы для развития современного права. Для этого следует адаптировать эту концепцию под демократические институты и избавить от консерватизма.

2.2 Возможное применение исторической школы права в современном мире

Значение исторической школы права в первую очередь заключается в том, что она привлекла внимание к необходимости изучения истории права, его источников. Неоспоримой заслугой немецкой исторической школы также является привнесение в юриспруденцию идеи эволюционного исторического развития права. «Только со времени германской исторической школы начинается разработка истории права, как процесса закономерной эволюции», – справедливо указывал В.М. Хвостов. Как дореволюционные, так и современные ученые-юристы убеждены в том, что идея закономерности и исторического образования является основным положением юриспруденции, и должна рассматриваться как заслуга именно исторической школы права Ф.К. Савиньи.

В «Лекциях по энциклопедии права» Е.Н. Трубецкой указывал: «Представление о закономерном развитии права является одним из вековечных завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве» и потому «капитальная заслуга старой исторической школы» заключается в утверждении данной идеи в юриспруденции нового времени.

Основатель социологической юриспруденции в России С.А. Муромцев писал, что именно историческая школа способствовала историческому изучению права, поскольку она принесла в юридическую науку ясное осознание того, что право настоящего всегда является продуктом всей предыдущей истории народа, а потому для правильного понимания его содержания необходимо изучать его историю.

Другой известный дореволюционный цивилист Ю.С. Гамбаров указывал, что именно исторической школе права научное правоведение обязано «установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания. Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в настоящем состоянии… Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений».

С.А. Муромцев, вероятно, более всех оценил значение немецкой исторической школы, указав, что «все, совершенное юриспруденцией после толчка, сообщенного ей Савиньи, есть не более как дальнейшее развитие основных, руководивших им идей, и все протесты, которые неоднократно высказывались против исторической школы, были только протестами против формы, временно ей принятой, и в сущности заключали в себе дальнейшее развитие дела, начатого Савиньи».

Именно историческая школа права стала развивать идею о необходимости развития юридического языка, как важного показателя уровня права, укоренила в сознании юристов представление, которое ясно выразил классик сравнительного правоведения Р. Давид: «Изменить или отменить какую-либо норму действующего права – во власти законодателя. Однако он почти не властен изменить язык и основы юридического мышления». Это можно подтвердить также примером Гражданского кодекса Германии, чьи нормы содержат многочисленные абстрактные допущения (конструкции) и понятия, что позволяет использовать приводимые в нем формулировки и к отношениям, возникающим позднее. Благодаря этому ГКГ сумел пережить четыре политические революции (1918, 1933, 1945, 1989 гг.) и действует до настоящего времени.

Таким образом, мы видим, что определенные положения исторической школы права является актуальными по крайней мере для юридической науки и юридической техники. Однако представляется, что при некоторой доработке данной концепции она может стать значима для права в целом и в том числе для законотворчества. Это предположение основано на том, что, как было сказано выше, представители исторической школы проявили алогичность в своих основных идеях, для того чтобы оправдать феодальный строй. Сейчас наше общество далеко ушло от этой стадии, поэтому стоит определить новое поле деятельности для этой школы. Сейчас в большинстве стран развиты или развиваются разного уровня демократические институты в сфере политики и права в том числе. Это подразумевает большую степень участия людей в деятельности государства, по меньшей мере в роли контролирующего наблюдателя. Власть избирается и сменяется, поэтому зависит от своего электората, кроме того на определенной стадии начинает расширять сферу своей деятельности гражданское общество – негосударственное объединение людей, основанное на выражение своих интересов. Как было сказано, представители исторической школы права представляли идею о том, что право формируется в сознании людей, в “народном духе”, законодатель же должен лишь облечь в надлежащую форму его проявление. Сейчас предполагается, что гражданское общество необходимо для контроля за властью, предотвращением произвола со стороны государства. Кроме того существует местное самоуправление, которое если не соотносится напрямую с гражданским обществом, то не принадлежит к государственной власти. Также важен тот факт, что в настоящее время все сферы общества (экономическая, социальная, духовная, политическая) все больше взаимодействуют и пересекаются и одновременно все сильнее усложняются. Все это сводит на нет возможную главную роль законодателя в создании права. В современном обществе право должно отвечать объективным условиям жизни людей, удовлетворять хотя бы большинство интересов и обладать такими качествами, которые позволят ему оставаться актуальным в течение относительно длительного времени. Подобное требует крайне трудоемкой работы на всех стадиях законотворчества и обязательный учет общественного мнения. Без этого закон не сможет быть правовым и действенным, а отсутствие данных признаков в дальнейшем может привести к потери легитимности власти ответственной за такое законодательство. Иными словами мы можем наблюдать, что в настоящее время право проистекает из сознания самого общества, его нужд, его потребностей, а также объективно обусловлено, самостоятельная же роль законодателя сильно ограничена. Т. е. в наши дни по сути реализуются положения исторической школы касательно позитивного права.

Также положения исторической школы права приобретают актуальность ввиду происходящего в современном мире процесса глобализации ― процесс всемирной экономической, политической, культурной и религиозной интеграции и унификации. Процесс глобализации приводит к ослабеванию национальных государств и способствует изменению и сокращению их суверенитета. А поскольку именно государство обеспечивает исполнение права, то это значит, что ослабевает и национальное право, а международное усиливает свое влияние. И здесь необходимо учитывать, что глобализация в первую очередь связана с экономикой, сферой, которой государство, если оно является демократическим, и так должно предоставить большую степень свободы. И все же определенный контроль за ней осуществляется, в том числе через гражданское право, которое не может подвергаться абсолютной унификации. Помимо того, что сохраняются различия в социально-экономических отношениях (хотя и не столь весомые, как раньше), нельзя сбрасывать со счетов и сложившиеся вековые традиции, в том числе правовые. Существует и немало национальных различий. Вообще гражданскому праву свойствен известный консерватизм, который не так просто преодолеть. Унификация на межгосударственном уровне реальна только в сфере международного частного права и, пожалуй, в Европейском сообществе, да и то преимущественно на уровне модельных актов. Наиболее значимые особенности гражданского права позволяют разделять его на обширные семьи (континентальную (романо-германскую), общего права (англо-американскую), мусульманская и патриархальная). Их различия настолько сильны, что их полную унификацию трудно представить. Но помимо этого существуют и отдельные специфические особенности характерные уже для отдельных стран. Например, в английском праве нет четкой границы между правом материальным и правом процессуальным. Исторически это связано с компромиссом между английской буржуазией и крупными феодалами. Поэтому сохранение формы старого феодального права увязывалось с определенной свободой судейского правотворчества. Т. е. мы видим, что исторически обусловленные особенности права продолжают существовать даже после того, как определяющая их объективная причина ушла в прошлое, но преемственность позволяет им сохранятся. Более того нельзя отрицать того факта, что страны не всегда стремятся к избавлению от исторически сложившихся отличий своего права, более того, стараются защитить их. Здесь опять же можно упомянуть об Англии. Законом о Европейском Союзе 1972 г. так называемое право Европейского Союза подлежит прямому применению на территории Великобритании и имеет приоритет в случае его противоречия с нормами национального законодательства. Английские суды, однако, стремятся трактовать право ЕС таким образом, чтобы устранить такие противоречия и не применять право ЕС. Устранение конфликтов между правом ЕС и национальным правом может происходить и путем внесения изменений в вышеназванный закон, произведенных Парламентом Великобритании. Можно сказать, что Великобритании всегда был свойственен некий формальный консерватизм, который, впрочем, не препятствовал прогрессу. Но, во-первых, в названном примере ясно видно вполне практическое противостояние влиянию извне, которое вроде бы должно способствовать развитию ― созданию единого права. Во-вторых. в этом и заключалась суть учения исторической школы права ― влияние “народного духа” или, можно сказать, менталитета, правосознания и правовой культуры, в особенности правовой психологии на позитивное права. их неразрывную связь. Это можно наблюдать и в Японии, которая, несмотря на широкую рецепцию права, тем не менее сохраняет свои национальные традиции, устои благодаря тому, что они твердо закреплены в сознании каждого японца. Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием религиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе – «гири». Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обязательства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы. Наличие этих нравственных правил безусловно отражается на механизме реализации права в японском обществе. Скажем, в сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии исполнения решаются исходя из гири, т.е. правил взаимоотношений между знакомыми лицами. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый результат достигается в известной мере благодаря действию не правовых норм, а обычаю и морали».

Это наиболее яркие примеры того, как история народа, особенности его менталитета оказывают вполне реальное влияние на применение и на создание права, причем не отрицательное, но даже положительное. Это позволяет считать, что историческая школа права содержит в себе обоснованные положения, которые имеют значение в настоящее время.

Заключение

Историческая школа права считала, что правовой обычай стоит выше закона. От исторической школы права многое заимствовали современные американские буржуазные юристы-прагматисты, которые утверждали, например, что источником права служат «привычки» людей, которые терпят лишь медленные и небольшие изменения и не допускают коренных изменений в праве.

Список использованных источников

Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1996. – 234 с.
Вебер М. Избранные произведения / М. Вебер. – М.: Прогресс,- 804 с.
Венгеров, А. Б. Основы государства и права./ А. Б. Венгеров, И. Ф. Кузьмин, А. В. Миукевич. – М. Высшая школа, 1987. – 339 с.
Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2010. – 596 с.
Жидков, О.А. История государства и права зарубежных стран./ О. А. Жидков, Н. А. Крашенникова, ч.1, – М.: НОРМА, 1998. – 468 с.
Кареев Н. И.Два взгляда на процесс правообразования / Н. И. Кареев. – М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко. – 1889, —315−350 с.
Кениг И.Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. – М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.
Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2005. – 1012 с.
Муромцев С. А.Образование права по учениям немецкой юриспруденции / С. А. Муромцев. – М.: типография А. И. Мамонтова и Ко, – 1886, 227−314 с.
Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.
Пухта Г.-Ф.Энциклопедия права / Г.-Ф. Пухта . – М.: Антология мировой правовой мысли, — С. 278-283
Пятин С.Ю. Гражданское и торговое право зарубежных стран, – М.: Дашков и К, 2008. — 260 с.
Савиньи Ф.Римское право в Средние века / Ф. Савиньи. — Из журнала Министерства Народного Просвещения, 1838, Т. XX, 1838, № 10, Октябрь. С. 379−422.
Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. Том 1 – 6-е изд., перераб. и доп. / под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. К. — М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. — 776 с.

nauchniestati.ru

Реферат: Историческая школа права

Как указывал Ф. Меринг, наполеоновские войны и последовавшее затем национальное возрождение Германии мало затронули ее социально-экономический уклад, в котором продолжало оставаться немало феодального мусора: в особенности коснел в феодализме восток Германии с его пережитками крепостного права, технически-отсталым ремеслом и домашней промышленностью. Общеевропейская реакция, выдвинувшая, напр., во Франции таких талантливых политических идеологов реставрации, как Ж. де-Мест и Бональд, или более посредственного, но близкого к И. ш. п. Шарля Конта, а в Англии - Э. Берка, - в отсталой Германии поэтому имела особенно сильные социально-экономические корни. Некоторая видимость реформ, проводившаяся при короле прусском Фридрихе-Вильгельме III - в особенности в период влияния друга Гегеля, министра просвещения Альтенштейна - не могла дать серьезных результатов уже вследствие отсталой меркантилистической политики этого “просвещенного” деспота, одного из основателей реакционного Священного союза: цензурный гнет и политические притеснения при нем были все так же сильны, и о каменную стену недоверия разбивались все либеральные пожелания промышленных буржуа типа Ганземана и Кампфгаузена. Восстановление средневековых феодальных сословий и корпораций стало любимой мечтой его преемника, корпораций стало любимой мечтой его преемника, короля Фридриха-Вильгельма IV, стремившегося объединить в своих руках церковную и политическую власть и воссоздать средневековое “христианско-германское” государство. Идеологическую опору эта политическая реакция находила в позднейшем романтизме, в связанной с ним религиозной философии и, наконец, в философии права. Если ранний, шиллеровский романтизм эпохи “бури и натиска” был насквозь проникнут революционным протестом против существующего строя, то послереволюционный немецкий романтизм углубляется в изучение феодальной старины, становится ее страстным апологетом, проникается духом мистицизма и христианского смирения. Политически это направление представляли К. Л. Галлер, автор многотомной “Реставрации государственных наук” (1816 - 1825), Адам Мюллер, Лавернь-Пегвильян, историк С. Лео Марвиц и др.; к ним примыкает также выступивший в дальнейшем шеллингианец и правогегельянец Фридрих фон-Шталь (см. Гегельянство). Интересно, что некоторые из них были склонны подчеркивать зависимость политико-правовой организации. Выдвигая идею “христианско-германского” государства, означенные мыслители опирались не только на французских теоретиков реставрации, но и на отечественную религиозную философию, представленную Шлейермахером, романтиком Фридрихом фон-Шлегелем, Якоби и др. Несколько особую позицию, но по существу близкую к означенным авторам, в особенности в более поздний период своей деятельности, занимает и знаменитый философ Шеллинг. Как известно, Шеллинг является одним из наиболее ранних защитников теории развития в природе и в обществе; у Шеллинга же мы находим философское обоснование тесной взаимности, существующей в этом развитии между свободой и необходимостью. Обе эти идеи получают свое дальнейшее развитие у Гегеля (см.). Но в то время, как Гегель видел в самом развитии природы и истории выявление “абсолютного духа” (бога!), при чем это развитие мыслилось им диалектически, как борьба противоположностей, - Шеллинг помещает свой “абсолют”, дающий первоначальный толчок всему развитию, вне этого дальнейшего развития, которое представляется Шеллингу спокойным, органическим развитием. Таким образом, если Гегель стоит на точке зрения пантеизма и его внешний идеализм легко может быть отброшен, а “дух замещен материей, Шеллинг застревает на христианской точке зрения личного бога: не революционное “преодоление” прошлого, но уважение к продуктам всего прошлого развития, развития органического, в котором тесно связаны между собой и необходимы все элементы совокупной культурно-исторической жизни человека, - такова его руководящая идея. Отсюда понятно, почему этот “философ во Христе”, по насмешливому выражению Энгельса, становится постепенно официальным философом христианской реакции и выдвигается ею в противовес гегельянцам. и религия, и право, согласно Шеллингу, не могут быть построены и преобразованы по произволу. ибо они являются необходимыми продуктами предшествовавшей исторической жизни. Еще в своем раннем сочинении о праве (Neue Deduction des Naturrechts, 1795 г.) Шеллинг, в качестве исходного пункта права, выдвигает свободную идею индивида: в то время как эта “свободная воля” у Канта, несмотря на все его противоречия. является “разумной волей”, в соответствии с рационалистическими тенденциями теорий естественного права, Шеллинг склонен подчеркивать в ней волюнтаристические, волевые моменты. Индивидуальные моменты, “право сметь, как таковое”, независимо от его разумности, но как необходимый продукт развития, защищаются Шеллингом от всяких нападений на “нравственную свободу”, противопоставляются им всеобщей воле. Тот же характер “свободы, как естественного явления”, отмечает Шеллинг и в позднейшей системе своей философии. Объединение индивидуальных воль, противное всякому произволу, образует “правовой строй”, “вторую природу”. “Закон права” действует в нем, как естественный закон, который проявляется в ограждаемой законом свободе каждого гражданина сметь и который не терпит никакого нарушения или вторжения со стороны произвола. Правовой строй подлежит не произвольным преобразованиям, но всеобщему закону развития, постепенно выявляющему новые правовые потребности. Всемирно-историческое развитие ведет, таким образом, к осуществлению всеобщего правового порядка. Право поэтому отнюдь не создается в результате того или иного абстрактного морального умозаключения; “учение о праве не есть часть морали и вообще представляет собою не практическую, а чисто теоретическую науку”. задача юристов, таким образом, 0 не изменять существующее право, но лишь изучать его происхождение и развитие.

Воззрениям Шеллинга необходимо отвести гораздо большее место, чем это делалось до сих пор при изучении идеологического генезиса исторической школы права. Один из виднейших ее представителей, Пухта открыто назвал себя учеником Шеллинга и, как будет выяснено, во многом повторил основные положения своего учителя. Наконец, вождь всей исторической школы, Савиньи, если и не находился под непосредственным влиянием Шеллинга, то отражал в своих работах аналогичные социальные настроения и теоретические устремления. Гораздо меньшее значение в этом смысле имеют обычно указываемые буржуазными исследователями в качестве идеологических предшественников исторической школы Монтескье (см.) и Лейбниц. Разумеется, поскольку Монтескье представлял собой наиболее умеренное течение французского буржуазного радикализма, шедшее, по английскому образу, на компромиссы с феодальным прошлым, в его методах рассмотрения права не могли не сказаться некоторые черты, общие с исторической школой. В его “Духе законов” мы читаем, напр.: “Законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, что установления одной страны могут быть пригодны для другой”. Аналогичные возражения против чрезмерного рационализма и радикализма в рассмотрении правовых явлений мы находим и у Лейбница, развивавшего, между прочим, идею христианско-германской монархии. В своем сочинении “Nova methodus discendae docendaeque jurisrprudentiae” (1667 г.) Лейбниц предлагает, на ряду с догматико-логическим рассмотрением правовых понятий, отвести определенное место и изучению истории права; при этом действующее право отделяется им от истории и институций общего права. Те же воззрения на методы изучения права проводились в середине XVIII в. основателем геттингенской школы, Пюттером, почему исторический метод изучения права одно время и назывался “методом Лейбница и Пюттера”. Что все перечисленные влияния, в частности Лейбница, так или иначе должны были сказаться на исторической школе права, в этом не никакого сомнения, тем более, что именно из геттингенской школы вышел пионер всего исторического направления, профессор Густав Гуго (1764 - 1844).

Однако для нас важна не эта преемственность некоторых общих методологических моментов. но рассмотрение исторической школы, как определенного социально-исторического, классового явления. С этой точки зрения характерно, что сам Гуго, в “Естественном праве” которого Маркс прощупывал всю “философию” исторической школы, производит свое происхождение от плохо понятого им Канта (см.). На кантовском учении о праве - этой. по выражению Маркса, “немецкой теории французской революции”, - как известно, сказались все противоречия восприятия идей естественного права отсталой Германией конца XVIII в. “Свободная воля” обратилась у него в “чисто идеологическое понятие и постулат нравственности”, так как “немецкие буржуа дошли до доброй воли... Осуществление этой чистой, “доброй воли”... Кант перенес в потусторонний мир” (Маркс). поэтому Кант противопоставлял идеальному, “интелигибельному” правовому порядку эмпирический правовой уклад: по отношению к последнему всякие рассуждения бесцельны и угрожают государству опасностями, сомневаться в его законности - преступление. Гуго односторонне усвоил лишь эти внешние консервативные моменты Кантовых воззрений, “полагая, что раз мы не можем познать истины, то логически должны без обиняков признать ложное за достоверное, раз только оно существует” (Маркс). Все исторически имеющие место правовые установления Гуго считает “временными”, а не идеальными: поэтому хотя они не соответствуют высшим требованиям разума, но зато соответствуют эмпирическим условиям. За ними авторитет времени, обычаев: надо поэтому держаться установлений положительного права, иначе за невозможностью осуществить идеальные правовые требования мы очутимся в состоянии полной анархии. Всякое политическое устройство, всякие правовые учреждения, хотя бы они и не отвечали идеалу, правомерны с этой точки зрения, поскольку способствуют сохранению порядка. Гуго поэтому отбрасывает рационалистические аргументы от естественного права, называя свою теорию “философией положительного права”: он скептически настроен ко всему разумно-должному. Макрс называет его “естественное право” “немецкой теорией французского старого порядка”, указывая, что “это - разложение тогдашнего мира, которое наслаждается самим собой”. Куда был направлен скептицизм Гуго, видно из того, что он оправдывал крепостное право и даже рабство: “Рабство не только физически возможно, но его можно также согласовать с требованиями разума”. И, разумеется, для него “повиноваться начальству, имеющему в руках власть - священнейший долг совести”.

У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органического развития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы - наиболее характерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно у этого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления: здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только на конкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктов развития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся с действительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесь имелась также в виду и классовая, “старорежимная” сущность всего метода исторической школы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считал характерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, что впоследствии “грубое” родословное дерево ее... окутали мистическим туманом время и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивная философия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученые плоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовой немецкой учености”.

Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иного правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишь у считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи (1779 - 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньи выдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование - длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получают дальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении “О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работа появилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимости единого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя “историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественном праве” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной свое брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего германского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельных германских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, что выступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться с обстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказаться справедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должно стремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косных привычек”.

Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо, будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиями юристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежит предрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можно создать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенности и иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучение развития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно иным результатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство - все это “только отдельные ...лы и формы деятельности народа”, только связанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет в народном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи”, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности”. Лишь “с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тиши действующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, и римская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели.

Произведенный Савиньи анализ состояния германского права и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время не имеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов”. И он призывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не мог дождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего были разбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь в постановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала до корней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке о праве”, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, что в позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньи уже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развития права.

Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причины его огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав, выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в праве продукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духе Шеллинга - как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, а не как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что и революционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, но подготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментом этого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнее объективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охране существующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения. Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств и недостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционного феодального класса.

Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф. Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем “Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: “право - равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, прежде всего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно не развивается, однако, из житейской практики - как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, - оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: “народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода “естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, “право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое - его основная задача”. Первоначальная форма права - обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами - необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития - цель политической организации.

Нужно отметить, что Пухта, хотя считает венцом политического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха, как общественную должность, а граждан - как членов единого народного целого. Однако лучшим средством для охраны этих прав он считает средневекового типа корпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга о всемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств.

На разборе воззрений Савиньи и Пухты легко убедиться, что отдельные встречающиеся у них верные положения, в частности, введенный ими в юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, в конечном счете, в самую реакционную защиту ими существующих правовых учреждений, в проповедь пассивности, в отрицание всякого революционного протеста. Неудивительно, что историческая школа встретила самый восторженный прием справа - вплоть до назначения Савиньи министром юстиции короля Фридриха-Вильгельма IV - и в то же время самую резкую критику слева: со стороны буржуазного либерализма и гегельянства. Сам Гегель считал оскорблением для немецкого народа отказ ему в способности правотворчества. Уже известный гегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс еще в своих ранних статьях о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот король опирался “на уже существующие теории И. ш. п.”, а в другом месте указывает, что “давно пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об “историческом, органическом, естественном развитии”. Маркс, воспользовавшись хвалебной статьей, посвященной юбилею Гуго самим Савиньи, и намекая на назначение последнего министром, едко выявил всю “философию” Гуго, указав в заключение: “Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гуго призвание быть законодателями нашего времени”. И в дальнейшем, в своей критике гегелевской философии права, Маркс не уставал бичевать “школу, узаконяющую подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школу, объявляющую мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут - матерый годами, прирожденный, исторический кнут...”.

Неудивительно, что буржуазная юриспруденция в дальнейшем, в лице Иеринга, отходит от традиций исторической школы и возвращается к ним лишь вместе с новейшим юридическим “позитивизмом”, лишь тогда, когда сама буржуазия становится реакционной. Плоский эмпиризм, не терпящий абстрактного изучения тенденций развития и освящающий “подлость сегодняшнего дня” якобы естественным, органическим развитием в прошлом, этот эмпиризм не ограничился одной областью права и нашел себе тогда выражение и в соседней области политической экономии (“историзм” Рошера, Книса и др.).

ЛИТЕРАТУРА

1. Энциклопедия государства и права. М., 1925-1927 г.

2. История политических и правовых учений. М., 1995 г.

www.referatmix.ru

Реферат - Историческая школа права

Как указывал Ф. Меринг, наполеоновские войны и последовавшее затем национальное возрождение Германии мало затронули ее социально-экономический уклад, в котором продолжало оставаться немало феодального мусора: в особенности коснел в феодализме восток Германии с его пережитками крепостного права, технически-отсталым ремеслом и домашней промышленностью. Общеевропейская реакция, выдвинувшая, напр., во Франции таких талантливых политических идеологов реставрации, как Ж. де-Мест и Бональд, или более посредственного, но близкого к И. ш. п. Шарля Конта, а в Англии — Э. Берка, — в отсталой Германии поэтому имела особенно сильные социально-экономические корни. Некоторая видимость реформ, проводившаяся при короле прусском Фридрихе-Вильгельме III — в особенности в период влияния друга Гегеля, министра просвещения Альтенштейна — не могла дать серьезных результатов уже вследствие отсталой меркантилистической политики этого “просвещенного” деспота, одного из основателей реакционного Священного союза: цензурный гнет и политические притеснения при нем были все так же сильны, и о каменную стену недоверия разбивались все либеральные пожелания промышленных буржуа типа Ганземана и Кампфгаузена. Восстановление средневековых феодальных сословий и корпораций стало любимой мечтой его преемника, корпораций стало любимой мечтой его преемника, короля Фридриха-Вильгельма IV, стремившегося объединить в своих руках церковную и политическую власть и воссоздать средневековое “христианско-германское” государство. Идеологическую опору эта политическая реакция находила в позднейшем романтизме, в связанной с ним религиозной философии и, наконец, в философии права. Если ранний, шиллеровский романтизм эпохи “бури и натиска” был насквозь проникнут революционным протестом против существующего строя, то послереволюционный немецкий романтизм углубляется в изучение феодальной старины, становится ее страстным апологетом, проникается духом мистицизма и христианского смирения. Политически это направление представляли К. Л. Галлер, автор многотомной “Реставрации государственных наук” (1816 — 1825), Адам Мюллер, Лавернь-Пегвильян, историк С. Лео Марвиц и др.; к ним примыкает также выступивший в дальнейшем шеллингианец и правогегельянец Фридрих фон-Шталь (см. Гегельянство). Интересно, что некоторые из них были склонны подчеркивать зависимость политико-правовой организации. Выдвигая идею “христианско-германского” государства, означенные мыслители опирались не только на французских теоретиков реставрации, но и на отечественную религиозную философию, представленную Шлейермахером, романтиком Фридрихом фон-Шлегелем, Якоби и др. Несколько особую позицию, но по существу близкую к означенным авторам, в особенности в более поздний период своей деятельности, занимает и знаменитый философ Шеллинг. Как известно, Шеллинг является одним из наиболее ранних защитников теории развития в природе и в обществе; у Шеллинга же мы находим философское обоснование тесной взаимности, существующей в этом развитии между свободой и необходимостью. Обе эти идеи получают свое дальнейшее развитие у Гегеля (см.). Но в то время, как Гегель видел в самом развитии природы и истории выявление “абсолютного духа” (бога!), при чем это развитие мыслилось им диалектически, как борьба противоположностей, — Шеллинг помещает свой “абсолют”, дающий первоначальный толчок всему развитию, вне этого дальнейшего развития, которое представляется Шеллингу спокойным, органическим развитием. Таким образом, если Гегель стоит на точке зрения пантеизма и его внешний идеализм легко может быть отброшен, а “дух замещен материей, Шеллинг застревает на христианской точке зрения личного бога: не революционное “преодоление” прошлого, но уважение к продуктам всего прошлого развития, развития органического, в котором тесно связаны между собой и необходимы все элементы совокупной культурно-исторической жизни человека, — такова его руководящая идея. Отсюда понятно, почему этот “философ во Христе”, по насмешливому выражению Энгельса, становится постепенно официальным философом христианской реакции и выдвигается ею в противовес гегельянцам. и религия, и право, согласно Шеллингу, не могут быть построены и преобразованы по произволу. ибо они являются необходимыми продуктами предшествовавшей исторической жизни. Еще в своем раннем сочинении о праве (Neue Deduction des Naturrechts, 1795 г.) Шеллинг, в качестве исходного пункта права, выдвигает свободную идею индивида: в то время как эта “свободная воля” у Канта, несмотря на все его противоречия. является “разумной волей”, в соответствии с рационалистическими тенденциями теорий естественного права, Шеллинг склонен подчеркивать в ней волюнтаристические, волевые моменты. Индивидуальные моменты, “право сметь, как таковое”, независимо от его разумности, но как необходимый продукт развития, защищаются Шеллингом от всяких нападений на “нравственную свободу”, противопоставляются им всеобщей воле. Тот же характер “свободы, как естественного явления”, отмечает Шеллинг и в позднейшей системе своей философии. Объединение индивидуальных воль, противное всякому произволу, образует “правовой строй”, “вторую природу”. “Закон права” действует в нем, как естественный закон, который проявляется в ограждаемой законом свободе каждого гражданинасметь и который не терпит никакого нарушения или вторжения со стороны произвола. Правовой строй подлежит не произвольным преобразованиям, но всеобщему закону развития, постепенно выявляющему новые правовые потребности. Всемирно-историческое развитие ведет, таким образом, к осуществлению всеобщего правового порядка. Право поэтому отнюдь не создается в результате того или иного абстрактного морального умозаключения; “учение о праве не есть часть морали и вообще представляет собою не практическую, а чисто теоретическую науку ”. задача юристов, таким образом, 0 не изменять существующее право, но лишь изучать его происхождение и развитие.

Однако для нас важна не эта преемственность некоторых общих методологических моментов. но рассмотрение исторической школы, как определенного социально-исторического, классового явления. С этой точки зрения характерно, что сам Гуго, в “Естественном праве” которого Маркс прощупывал всю “философию” исторической школы, производит свое происхождение от плохо понятого им Канта (см.). На кантовском учении о праве — этой. по выражению Маркса, “немецкой теории французской революции”, — как известно, сказались все противоречия восприятия идей естественного права отсталой Германией конца XVIII в. “Свободная воля” обратилась у него в “чисто идеологическое понятие и постулат нравственности”, так как “немецкие буржуа дошли до доброй воли… Осуществление этой чистой, “доброй воли”… Кант перенес в потусторонний мир” (Маркс). поэтому Кант противопоставлял идеальному, “интелигибельному” правовому порядку эмпирический правовой уклад: по отношению к последнему всякие рассуждения бесцельны и угрожают государству опасностями, сомневаться в его законности — преступление. Гуго односторонне усвоил лишь эти внешние консервативные моменты Кантовых воззрений, “полагая, что раз мы не можем познать истины, то логически должны без обиняков признать ложное за достоверное, раз только оно существует” (Маркс). Все исторически имеющие место правовые установления Гуго считает “временными ”, а не идеальными: поэтому хотя они не соответствуют высшим требованиям разума, но зато соответствуют эмпирическим условиям. За ними авторитет времени, обычаев: надо поэтому держаться установлений положительного права, иначе за невозможностью осуществить идеальные правовые требования мы очутимся в состоянии полной анархии. Всякое политическое устройство, всякие правовые учреждения, хотя бы они и не отвечали идеалу, правомерны с этой точки зрения, поскольку способствуют сохранению порядка. Гуго поэтому отбрасывает рационалистические аргументы от естественного права, называя свою теорию “философией положительного права”: он скептически настроен ко всему разумно-должному. Макрс называет его “естественное право” “немецкой теорией французского старого порядка ”, указывая, что “это — разложение тогдашнего мира, которое наслаждается самим собой”. Куда был направлен скептицизм Гуго, видно из того, что он оправдывал крепостное право и даже рабство: “Рабство не только физически возможно, но его можно также согласовать с требованиями разума”. И, разумеется, для него “повиноваться начальству, имеющему в руках власть — священнейший долг совести”.

У Гуго мы еще не встречаем ни идеи органического развития права, ни идеи его своеобразной и национальной природы — наиболее характерных для исторической школы. И, вместе с тем, понятно, почему именно у этого пионера историзма Маркс находил сущность “философии” всего направления: здесь имелся в виду плоский эмпиризм Гуго, останавливающийся только на конкретном, существующем праве, исходящий лишь из готовых продуктов развития, а не из тенденций этого развития, примиряющийся с действительностью и не помышляющий о должном ее преобразовании. Но здесь имелась также в виду и классовая, “старорежимная ” сущность всего метода исторической школы, столь цинично выявившаяся в воззрениях Гуго. Эти черты Маркс считал характерными и для других представителей И. ш., несмотря на то, что впоследствии “грубое” родословное дерево ее… окутали мистическим туманом время и культура; романтика придала ему фантастическую форму; спекулятивная философия (Шеллинг. И. Р. ) сделала ему свою прививку; многочисленные ученые плоды были сбиты с дерева, высушены и хвастливо собраны в большой кладовой немецкой учености”.

Уже у Гуго рассмотрение “правомерности” того или иного правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина И. ш. получает лишь у считавшего себя учеником Гуго, главы всего направления Фридриха фон-Савиньи (1779 — 1861). Уже в ранней своей работе о “Праве владения” (1803) Савиньи выдвигает важнейшие ее положения. Не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из “природного” развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование — длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории, в частности римского права. Эти воззрения Савиньи получают дальнейшее оформление и наиболее отчетливое выявление в его известном сочинении “О призвании нашего времени к законодательству” (1814). Последняя работа появилась в качестве ответа на брошюру немецкого юриста Тибо “О необходимости единого гражданского права для Германии”. Тибо, называвший себя “историкофилософским юристом”, был последователем идей Канта об “естественном праве” и выразителем настроений буржуазного либерализма. В названной свое брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего германского союза, исходя не из исторически сложившихся особенностей отдельных германских государств, но из общих требований разума. Нужно отметить, что выступившая в лице Тибо германская буржуазия еще не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым насущным ее потребностям. “Если постоянно сообразоваться с обстоятельствами, писал Тибо, то, в конце концов, все может оказаться справедливым и самое нелепое найдет где-нибудь свое оправдание. Право должно стремиться к тому, чтобы объединять людей, а не закреплять различия их косных привычек”.

Савиньи выступил с резкой критикой предположения Тибо, будто бы такой общий гражданский кодекс может быть создан совместными усилиями юристов в течение ближайших лет. В основе этого предположения лежит предрассудок, будто все право происходит из законов и что поэтому легко можно создать законы, “которые должны оставить в стороне все исторические особенности и иметь одинаковое значение для всех времен и народов”. Историческое изучение развития права, начиная с древнейших времен, приводит к совершенно иным результатам. Всюду оказывается, что язык, нравы, государственное устройство — все это “только отдельные … лы и формы деятельности народа ”, только связанные с народным духом той или иной науки. “Право, как и язык, живет в народном сознании”, оно существует не в виде “отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи”, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; “право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности ”. Лишь “с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа”, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Таким образом, всякое право создается “внутренними в тиши действующими силами, а не произволом законодателя”% оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией. В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. Здесь и развивается общее право народа, и римская юриспруденция оказывается поэтому в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели.

Произведенный Савиньи анализ состояния германского права и германской юридической науки убеждает его в том, что “наше время не имеет призвания к тому, чтобы предпринять издание свода законов ”. И он призывает немцев не уподобиться еврейскому народу на горе Синае, который не мог дождаться божеских законов и создал себе золотого тельца, из-за чего были разбиты истинные скрижали закона. Очередную задачу нации Савиньи видит лишь в постановке научного изучения права, в “исследовании каждого материала до корней”, до его исторических источников, в “органически-прогрессирующей науке о праве”, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права. Нужно отметить, что в позднейших работах, в частности в “Системе римского права” (1840 г.), Савиньи уже допускает в необходимых случаях вмешательство законодателя в ход развития права.

Легко оценить как все ошибки Савиньи, так и причины его огромного влияния на развитие юридической науки. Савиньи, несомненно, прав, выступая против абстрактного рационализма естественного права и видя в праве продукт общественного развития. Но самое это развитие он понимает в духе Шеллинга — как развитие органическое, вытекающее из “общенародного сознания”, а не как борьбу противоположных классов: поэтому он не замечает, что и революционные моменты в развитии права вовсе не вносятся произволом, но подготовляются тем же историческим развитием, что таким же необходимым моментом этого развития был и рационализм борющейся за власть буржуазии. Еще важнее объективная, социальная сущность его теории, которая сводится к охране существующего полуфеодального права и к протесту против всяких нововведения. Этим Савиньи, совершенно независимо от методологических достоинств и недостатков своей доктрины, выражал вполне определенные настроения реакционного феодального класса.

Учение Шеллинга, историка Нибура и Савиньи Г. Ф. Пухта завершает оформлением воззрений исторической школы права в своем “Курсе институций” (1841 г.). Подобно Шеллингу, основным и правовым понятием он считает не разум, а свободу: разум является для него лишь вспомогательной способностью, указывающей пределы нашей свободной, волевой деятельности. Философия Гегеля, по его мнению, признавая все действительное разумным, т. е. необходимым, лишает нас чувства свободы в нашей действительности. Пухта отличает от области морали область права. С точки зрения морали “человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю бора”, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли: правомерное действие может быть безнравственным. Такое различение нужно Пухте, чтобы показать, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Право есть форма наличной свободы, “признание свободы, пропорционально данной человеку, как волевому субъекту”, как определенной индивидуальности. Эта форма равенства не противоречит существующему фактическому неравенству: “право — равенство, сопряженное с неравенством”. “При помощи права неравенство, не отрицаясь, подчиняется принципу равенства: образование права состоит в постоянном сопротивлении обстоятельств, неравного и в постоянном его преодолении: отсюда вытекают все правовые институты”. Источником права, прежде всего, является народное развитие. “Право возникает невидимым путем”, оно не развивается, однако, из житейской практики — как это можно было предположить, исходя из указанного соотношения права и морали, — оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. “Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа”. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права, столь противоречащий ее внешнему историзму: “народный дух”, “народное сознание” играют для нее роль своего рода “естественного права”. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, “право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое — его основная задача ”. Первоначальная форма права — обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами. Таким путем право получает все более полное развитие: не создание нового права, но изучение органического развития права юристами — необходимая ступень самого этого органического развития права, т. е. правосознания. Охранять продукты этого органического развития — цель политической организации.

Нужно отметить, что Пухта, хотя считает венцом политического развития абсолютную монархию, но рассматривает власть монарха, как общественную должность, а граждан — как членов единого народного целого. Однако лучшим средством для охраны этих прав он считает средневекового типа корпорации. Характерно на ряду с этим повторение Пухтой идеи Шеллинга о всемирно-историческом развитии народов на пути к федерации государств.

На разборе воззрений Савиньи и Пухты легко убедиться, что отдельные встречающиеся у них верные положения, в частности, введенный ими в юридическую науку методологический принцип историзма, превращаются, в конечном счете, в самую реакционную защиту ими существующих правовых учреждений, в проповедь пассивности, в отрицание всякого революционного протеста. Неудивительно, что историческая школа встретила самый восторженный прием справа — вплоть до назначения Савиньи министром юстиции короля Фридриха-Вильгельма IV — и в то же время самую резкую критику слева: со стороны буржуазного либерализма и гегельянства. Сам Гегель считал оскорблением для немецкого народа отказ ему в способности правотворчества. Уже известный гегельянец Ганс выступает с критикой позиции исторической школы Энгельс еще в своих ранних статьях о короле Фридрихе-ВильгельмеIV указывает, что этот король опирался “на уже существующие теории И. ш. п.”, а в другом месте указывает, что “давно пора выступить решительно против вечных разговоров известной партии об “историческом, органическом, естественном развитии”. Маркс, воспользовавшись хвалебной статьей, посвященной юбилею Гуго самим Савиньи, и намекая на назначение последнего министром, едко выявил всю “философию” Гуго, указав в заключение: “Этого достаточно, чтобы решить, имеют ли последователи Гуго призвание быть законодателями нашего времени ”. И в дальнейшем, в своей критике гегелевской философии права, Маркс не уставал бичевать “школу, узаконяющую подлость сегодняшнего дня подлостью вчерашнего, школу, объявляющую мятежным всякий крик крепостных против кнута, раз только этот кнут — матерый годами, прирожденный, исторический кнут...”.

ЛИТЕРАТУРА

1. Энциклопедия государства и права. М., 1925-1927 г.

2. История политических и правовых учений. М., 1995 г.

www.ronl.ru

Реферат - Историческая школа права и ее современное состояние

Министерство транспорта Российской Федерации

Федеральное агентство железнодорожного транспорта

ГОУ ВПО «Дальневосточный государственный университет

путей сообщения»

Социально-гуманитарный институт

Кафедра «Гражданское,

предпринимательское и

транспортное право»

КУРСОВАЯ РАБОТА

Дисциплина: История и методология юридической науки

Тема: Историческая школа права и ее современное состояние

Выполнил: студент(ка) ЮР-1 группы

ФИО: Югатова А.Л.

Проверил: преподаватель кафедры

ФИО: Войтович Л.В.

ХАБАРОВСК

2011

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………..3

1 ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ ………...5

1.1 Общие положения философии исторической школы права……….........…5

1.2 Возникновение исторической школы права……………………….……….15

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права……………...…18

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА…………………………..24

2.1 Развитие исторической школы права................................................................24

2.2 Наследие исторической школы права………………………………………...29

ВВЕДЕНИЕ

Целью исследования является изучение исторической школы права. Задачи следуют из поставленной цели:

— исследование основных положений исторической школы права;

— исследование воззрений основоположников исторической школы права;

— исследование возникновения, развития исторической школы права, ее философии;

— изучение исторической школы права в ее современном состоянии.

Объектом исследования являются общественные отношения с точки зрения исторической школы права.

2 ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ

1.1 Общие положения философии исторической школы права

Пухта подчеркивал, что право — это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельной человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право — это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. «Право, — писал ученый, — это выражение общей воли всех участников правового общения». Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные «общие» принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы.

1.2 Возникновение исторической школы права

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право положительное, все право имеет общий источник происхождения, и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не избирает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает неизменного естественного права.

Образование право идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности[6] .

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права

Редакцию взглядов Савиньи и Пухты на происхождение права произвел Иеринг. В ней просматривается отречение от идеи непроизвольного происхождения права из народного духа, окончательный разрыв с исторической теорией Савиньи и критика органического воззрения. В своих взглядах на законодательство, отношение к обычному праву, на прогресс в праве Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Своеобразное направление у Иеринга имеют телеологические воззрения и теория общественного утилитаризма, и его отношение к естественному праву. Телеологические воззрения у него приходят на смену органической теории. Право, по его учению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. „Особенность Иеринга, — отмечает Новгородцев, — состоит в том, что он понимал цель не в качестве внутреннего начала развития, а в смысле изменчивого продукта внешних обстоятельств“[7] .

В пользу преобразований философии права Меркель высказался впервые еще в 1874 году. Основное утверждение Меркеля состоит в том, что философия права должна иметь предметом своего изучения тот же самый положительный материал, что и юриспруденция. Задача философии вообще заключается не в том, чтобы противопоставлять миру свои построения, а в том, чтобы понимать существующие, как они есть. Поэтому, философия права должна заниматься правом, действительно — существующим. Обобщение конечных выводов, доставляемых специальными юридическими науками, вот ее настоящая задача. Она должна стать общей частью положительной юриспруденции.

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА

2.1 Развитие исторической школы права

· Таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.

· Общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.

· Концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

· Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

· Право возникает из потребности решения споров.

Савиньи выделяет возрасты «Народного духа»:

1. Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.

2. Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.

3. Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

4. Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм, нет нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может[9] .

2.2 Наследие исторической школы права

Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии: стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через развитие „национального духа“; стадию права, излагаемого учеными юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право. Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение „чистого римского права“ в целях более широкого его применения в Германии. В этом смысле позиция исторической школы права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота. В последующем историческая школа права разделилась на два крыла: националистическое „германистов“ и буржуазно-либеральное „пандектистов“.

Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т.п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа, во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Идея «народного духа», которую насаждали в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже, в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был. Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторический под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений. Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение.

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области прав, имевшей место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

БИБЛИОГРАФИЕЧСКИЙ СПИСОК

1 Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1994. – 224 с.

1 Вебер М. Избранные произведения / М. Вебер. — М.: Прогресс, 1990.- 808 с.

2 Венгеров, А. Б. Основы государства и права./ А. Б. Венгеров, И. Ф. Кузьмин, А. В. Миукевич. – М. Высшая школа, 1987. – 336 с.

3 Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2007. – 592 с.

4 Жидков, О.А. История государства и права зарубежных стран./ О. А. Жидков, Н. А. Крашенникова, ч.1, — М.: НОРМА, 1996. – 462 с.

5 Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования / Н. И. Кареев. – М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко. — 1889, —315−350 с.

6 Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. — М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.

7 Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

8 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции / С. А. Муромцев. – М.: типография А. И. Мамонтова и Ко, — 1886, 227−314 с.

9 Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

10 Пухта Г.-Ф. Энциклопедия права / Г.-Ф. Пухта. – М.: Антология мировой правовой мысли, 1999. — С. 278-283

11 Савиньи Ф. Римское право в Средние века / Ф. Савиньи. — Из журнала Министерства Народного Просвещения, 1838, Т. XX, 1838, № 10, Октябрь. С. 379−422.

12 Черниловский, З. М. всеобщая история государства и права./ З. М. Черниловский. – М.: Юристъ, 1995. – 576 с.

[1] Баскин Ю. Я. История политических и правовых учений / Ю. Я. Баскин [и др.]. – М.: Высшее образование, 2008. – 917 с.

[2] Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1994. – 224 с.

[3] Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. – М.: 1896 г

[4] Малахов В.П. Правовая мысль: Антология. – М.: Академический проект; 2003. – С. 1002

[5] Малахов В.П. Правовая мысль: Антология. – М.: Академический проект; 2003. – С. 1004

[6] Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2007. – 592 с.

[7] Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

[8] Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

[9] Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. — М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.

[10] Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

[11] Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

www.ronl.ru

Доклад - Характеристика Исторической школы права

В самом конце XVIII в. в Германии зародилось и в первой половине XIX в. сделалось весьма влиятельным в изучении права особое направление исследовательской мысли. В центр своих теоретико-познавательных интересов оно поставило вопрос о том, как право возникает и какова его история.

Основоположником направления в юриспруденции, получившего наименование исторической школы права, является Г. Гуго (1764--1844) --профессор Геттингенского университета, автор “Учебника естественного права, как философии позитивного права, в особенности — частного права”. Виднейшим представителем этой школы был К. Савиньи (1779--1861), изложивший свои взгляды в книге “Право владения”, в брошюре “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению” и в 6-томном сочинении “Система современного римского права”. Завершает эту группу представителей исторической школы права Г. Пухта (1798--1846), основные произведения которого — “ Обычное право” и “Курс институций”.

Естественно-правовую доктрину и вытекавшие из нее демократические и революционные выводы историческая школа права избрала главной мишенью для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы “требованиям разума”, “природе человека”, а фактически --назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретики исторической школы права взяли под обстрел прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Г.Гуго принадлежит очень характерное сравнение права с языком. Подобно тому как язык не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не дан от бога, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но “сделать” его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр “национального духа”, глубин “народного сознания” и т. п.

Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины-- умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

К.Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права-- медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых- правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем-- общим убеждением народа.

С точки зрения Г.Пухты, бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни-народного духа, не напоенная им, она не может привиться обществу. Как членам живого организма, как ветви целостной культуры народа правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается, помимо прочего, и в том, что стадии и ритмы развития права 'совпадают с ходом эволюции народной жизни. “… Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю”.

Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного “духа” народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном “духе” необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать “общее убеждение нации”, при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта).

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

Идея “народного духа”, которую насаждали в юриспруденции Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухта, в те времена и позже в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права тем не менее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

www.ronl.ru

Реферат: Историческая школа права и ее современное состояние. Реферат историческая школа права

Реферат - Историческая школа права и ее современное состояние

Реферат - Историческая школа права

Курсовая работа на тему "Историческая школа права"

Реферат: Историческая школа права

Реферат - Историческая школа права

Реферат - Историческая школа права и ее современное состояние

Доклад - Характеристика Исторической школы права

Смотрите также