|
|
|
|
 Far |
| WinNavigator |
| Frigate |
| Norton
Commander |
| WinNC |
| Dos
Navigator |
| Servant
Salamander |
| Turbo
Browser |
|
|
| Winamp,
Skins, Plugins |
| Необходимые
Утилиты |
| Текстовые
редакторы |
| Юмор |
|
|
|
File managers and best utilites |
Юридическое мышление. Реферат правовое мышление
Юридическое мышление — реферат
Оглавление
Введение
Актуальные для современной правовой науки и практики проблемы, несомненно, стимулируют обсуждение различных аспектов юридического мышления. «Методологическая позиция задается через рефлексию юридического мышления, направленную, с одной стороны, на выявление различных проблем и противоречий, возникающих в юридическом мышлении, а с другой – на способы их разрешения. Обе эти установки, в конечном счете, должны способствовать развитию юридического мышления… О юридическом же мышлении стали говорить лишь в последнее время», – отмечает современный методолог В.М. Розин1. В первом приближении юридическое (правовое) мышление – это особый вид интеллектуально-познавательной и практически-преобразующей деятельности индивидов и их групп, ядро которой образуют базовые когнитивные готовности, обусловливающие понимание того, что такое право, право-познание, закон, власть, и определяющие специфику анализа и оценки различных видов правового поведения (противоправного и правомерного), характер аналитических средств и инструментария юридической логики, понимание юридической истины (лжи), а также правила, по которым в определенной социально-правовой системе принято формировать и развивать правовой язык, строить суждения, рассуждения и теории, фиксировать, хранить и передавать любую юридически значимую информацию.
Исследуя предмет юридической деятельности, можно отметить, что особенностью предмета юридической деятельности как создания конкретных юридических отношений является внешнее проявление воли субъекта в той форме и том порядке, которые предписаны юридической нормой. А разновидностью юридической деятельности выступает также юридическое мышление, которым обосновывается данный ее предмет, осуществляется ее познание и практическое осуществление.
1. Сущность юридического мышления
1.1. Предпосылки, происхождение и развитие юридического мышления
В генезисе любого, в том числе и правового, мышления необходимо различать три важных этапа: предпосылки, происхождение и развитие. Так, к предпосылкам юридического мышления в России можно отнести комплекс славянских предправовых символов (мифов, ритуалов, сакральных текстов, различных метафоризаций и т. п.), формирование первых правовых, а также появление различных форм коллективного и индивидуального сознания субъектов права.
В европейской цивилизации собственно юридическое мышление возникает в античной культуре (Древняя Греция и Древний Рим), в рамках которой складывается определенный порядок судопроизводства, весьма активно развиваются иные юридические практики. Именно в античный период возникает острая потребность, определенный социальный заказ на стройные, ясные и явные, непротиворечивые юридические рассуждения: отсутствие правил, регулирующих последние, а также определенного видения правовой действительности часто приводили к судебным ошибкам и несправедливости.
Еще Аристотель отмечал безмерную тягу к справедливости и порядку уже на ранних стадиях развития юридического мышления и, соответственно, всей европейской политико-правовой практики, утверждая, что «люди, когда спорят о чем-либо, прибегают к судье, идти в суд – значит, обратиться к справедливости, ибо судья желает быть как бы олицетворенною справедливостью; к тому же люди ищут беспристрастного судью и кое-где судей называют "посредниками", чтобы этим обозначить, что люди, достигнув справедливого решения, станут держаться середины»2.
Вообще, влияние Аристотеля на формирование западноевропейского юридического мышления трудно переоценить. В рамках конструируемого им социально-философского дискурса он впервые обозначает данную область мышления и рассуждения как идеальный, а следовательно, подлежащий теоретизированию объект, относящийся к существующей юридической, и прежде всего судебной, практике. Аристотель приступает к описанию и нормированию юридического мышления и таким образом достаточно близко подходит к сущности самого права: утверждает, что справедливость всегда связана с исполнением законов и все законное в известном смысле справедливо, и тем самым вообще определяет уникальное место права в западноевропейском социально-политическом бытии, очерчивает ее ценностно-смысловой контур.
Следующий шаг в установлении европейской юридической традиции и логически, и исторически делают римляне. Римская правовая цивилизация –характерный результат социальности, духовности, историчности и ментальности древних римлян. В целом оставаясь в Аристотелевом универсуме рассуждений, представители римской правовой школы уже выходят за рамки имманентной греческому мышлению этической проблематики. Если для греков космические глубины были полны тайн и вызывали священный трепет, римлян более всего интересует социальный космос. Это следующий закономерный шаг в становлении Запада. Для римлян Вселенная уже не выглядит бесконечной, она сужается до пределов государства. Государство объединяет индивидов в единую социальную целостность, связывает их между собой политическими и юридическими узами. Индивид как бы «приковывается» к государству нормативными «цепями» долга, ответственности и дисциплины. Идея римского права неизбежно в этих условиях перемещает акценты с этико-юридических изысканий в плоскость управления и организации власти, в область действия властных субъектов и подчиненных им судов. Этика греков навсегда сменяется правовым этатизмом римлян: тонкие «морализаторские» абстракции растворяются в точно выверенных и гарантированных государственно-правовых механизмах и процедура. Подобное отношение права и власти в поздней античности не просто имело место, но было в полной мере отражено на логико-аксиологическом уровне юридического мышления и тем самым определило намерение его развития. Формирование римского права, его место и роль в политическом развитии Римской империи (в том числе, «юридический взлет» и трагическое падение этого государства выступили тем катализатором, который запускает процессы создания собственного стиля юридического мышления: переосмысливаются и определяются категории, используемые в судопроизводстве, новое прочтение получают такие понятия, как «право», «справедливость», «наказание», «власть», «народ», «гражданин», «личность» и др. Соответственно складываются и специфические правовые рассуждения: подведение под юридическую норму (закон) частного случая, выяснение и доказательство того, нарушена ли правовая норма (статья закона) или нет, апелляция к справедливости, отождествляемой с правовой нормой и судебным решением и т. д.
В итоге греко-римские формы воспроизведения политико-правовой действительности в мышлении, способы построения юридических понятий стали субстанциональным началом и источником уникального в своей самодостаточности европейского правового континуума. Именно к однородности юридического мышления современные исследователи апеллируют в поисках единых оснований западной правовой традиции, когда выводят и анализируют «некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правового разума»3. Общность юридического мышления, единые «сгустки» логической практики в сфере правовых и политических отношений ведут к постепенному формированию правовой культуры, распространившейся и на континентальную, и на островную Европу.
Однако единство европейского правового мышления в современной литературе является достаточно дискуссионным вопросом. Так, Рене Давид пишет: «Система романских правовых систем – это система относительно рациональная и логическая... Английское право, напротив, создавалось без каких бы то ни было забот о логике, в рамках, которые были навязаны судебной процедурой... положения английского закона тонут, в конце концов, в массе решений судебной практики, авторитет которых заменяет закон. Общий дух закона и цель его рискуют быть забытыми и утерянными в массе решений, каждое из которых разрешает лишь какой-либо частный вопрос»4.
В целом же можно выделить несколько важнейших процессов, определивших формирование неповторимого стиля и структуры юридического мышления в Западной Европе: это достаточно раннее возникновение корпуса юристов-профессионалов; создание юридических школ, где изучают законы и осваивают на примерах отдельных процессов способы юридического мышления; систематизация всего правового материала и «комплектование» институтов и отраслей права; наличие адекватных этических представлений (прежде всего о порядке и справедливости), обусловивших возникновение канонического права и повсеместное распространение в Новое время идей естественного права. Очевидно, что смена этических представлений, ядром которых для любого правоведа все же являются идеи справедливости, как правило, влечет за собой смену основных юридических понятий и, следовательно, определенных аспектов юридического мышления.
Актуальные проблемы отечественного юридического мышления обсуждаются в явно немногочисленных работах5. Так, в историко-культурологическом и общетеоретическом контекстах эта проблема проходит в работе В.Н. Синюкова, который делает весьма интересное замечание относительно особенностей отечественного правового сознания и, соответственно, юридического мышления. «Отсутствие личностной "суверенизации", противостоящей обществу, специфическая черта русского правового сознания, приводящая через прямолинейные сравнения с принципами западного права к иллюзии отсутствия у русских исходных элементов феномена юридического. Эту черту русского права условно можно обозначить как его надрациональность, автономность от технико-догматического элемента. Российское право значительно более, чем западное, опирается на духовные механизмы регуляции поведения, не исчерпывающиеся силлогистической юриспруденцией»6. В историческом ракурсе подтверждение последнему, дальнейшее развитие данной мысли можно встретить и в работах других современных авторов, обращающихся к архаико-традиционному стилю национального мышления, присущим ему правилам и принципам оценочно-познавательной деятельности.
1.2. Понятие и свойства юридического мышления
Исходные принципы и законы формального мышления не только выражают свойства объективной реальности и свойства самого мышления, но и обозначают те условия, при которых только и возможно логическое оперирование информацией. Проявленные в понятиях аксиомы рационального мышления имеют свои основания в некоторых интеллектуальных установках общественного сознания определенной эпохи, культуры, этапа развития познания. Интеллектуальные установки логического мышления изменчивы, хотя изменения в них – весьма длительный и постепенный процесс, незаметный даже ряду поколений людей. Существуют распространенные, характерные свойства юридического мышления, которые определяют особенности его логики, применения принципов, законов и правил логического мышления7.
Нормативность юридического мышления. Нормативность в общем виде есть выражение меры должного в деятельности; она есть воспроизведение действий людей в форме правил, стандартов и образцов; она задает границы социальной практике. Нормативные компоненты являются неотъемлемой частью содержания социального знания. Нормативные установки, зафиксированные в той или иной форме, можно обнаружить во всяком суждении о действительности, о деятельности человека. Поэтому принципы, правила и выводы логики юридического мышления могут иметь очень широкую область приложений. Нормы в праве являются и инструментом, и важнейшими целями правотворчества. В логике анализ норм занимает одно из центральных мест.
Системность юридического мышления. Юридическое мышление тяготеет к системности. Основными результатами правового познания и творчества являются конституции, своды правил, кодексы и иные комплексы нормативных актов. В содержании любой конкретной нормы существует пласт, образованный смысловыми связями с другими нормами, принципами, установлениями. Эти связи подчеркнуто, систематизированы по принципам формальной логики. Системность как свойство юридического мышления, с одной стороны, облегчает процедуры обоснования и конструирования конкретных норм, ибо формы систематизирования в юридической области просты, жестки, а критерии обоснованности четко обозначены. Но, с другой стороны, это свойство в определенном смысле усложняет понимание подлинного смысла правовых нормативных актов, объема заложенных в них возможностей.
Ценностный характер юридического мышления. Самоочевидности юридического мышления – вовсе не элементарные истины в научном понимании, а общепризнанные, само собой разумеющиеся ценности. Истинностный момент в юридическом мышлении вторичен по отношению к ценностному. Ценности здесь есть главные истины. Зависимости и степени истинности правовых высказываний – это различия и взаимозависимости в ценностях. Ценностная логика лишь в общих чертах повторяет описательную логику, но те выводы, которые получаются рациональным путем в юридической области, вовсе не научные знания, а отчетливая система предпочтений. Логическая форма выполняет здесь лишь роль основы, на которую юридическое мышление наносит свой "рисунок" в виде сочетания ценностей. Ценности правового сознания не выводятся рациональным путем, по законам логики. Они являются данностью правового сознания; их просто следует принимать в расчет, исходить из них в описании и оценке правовой реальности. Сочетание правовых ценностей влияет на логику юридического мышления, сообщая ей специфические условия рациональных выводов.
Оценочный характер юридического мышления. Об оценках можно говорить не всякий раз, когда мы вообще что-то с чем-то соотносим, а лишь в том случае, если в нашей мысли выражено отношение факта, действия и т.д. к некоторым ценностям, в том числе и к ценностям познания. Оценочность – это интегральная характеристика мышления вообще. Специфика оценочности юридического мышления кроется в подчеркнутом, принципиальном отстранении от морального содержания оценок. Моральное сознание склонно усматривать основание запретов в общественной вредности деяний. Юридическое же мышление усматривает основание общественной вредности конкретного деяния в его запрещенности.
Логико-формальный характер юридического мышления. Значимость логико-формальных структур в юридическом мышлении определена самой природой права. Формальная сторона в нем гораздо более сильна, чем в любой иной форме социальной мысли, потому что здесь требуется точность, недвусмысленность исходных понятий, рассуждения должны производиться по строгим правилам, а правила, в свою очередь, подчиняются некоторым общим законам. Формализация знания, которую допускает юридическое мышление, открывает возможности для использования моделей, наглядно выражающих структуры познания специфических для права объектов.
В целом, характеризуя юридическое мышление, можно выделить ряд свойств, определяемых как логические. Логическими они становятся потому, что выражают мыслительный процесс, протекающий в логических формах. Те из них, которые позволяют реализовать задачи познания и регуляции в правовой сфере, являются свойствами юридического мышления. Они проявляются не как отношение юридической мысли к своей предметной области, а как способы рационального оформления содержания. К логическим свойствам юридического мышления можно отнести аналитичность, дедуктивность, повышенную связность, точность, терминологичность, конвенциональность, формальную истинность.
Аналитичность. Знания, обретаемые юридическим мышлением, в виде возможности уже заложены в исходных понятиях, принципах и нормах. Знания и оценки отдельных явлений есть конкретизация правовых (и юридических) понятий. В этом и заключена аналитичность мышления. Поскольку формальная логика – аналитическая, постольку требования и законы этой логики полностью распространяются на юридическую сферу.
Дедуктивность. Юридическое мышление дедуктивно в трех смыслах. Во-первых, оно в своих познавательных актах и в оценках всегда исходит из некоторых утверждений общего порядка. Последние отражают определения и существенные для права закономерности и обобщения безусловного характера. Юридическое мышление дедуктивно потому, что не обобщения являются целью логических процедур, а конкретизация, детализация, идентификация наших знаний об отдельных предметах, явлениях. Во-вторых, юридическое мышление дедуктивно в том смысле, что оно ориентируется на достоверность знаний, лишь в достоверности имеет гарантию верных решений.
yaneuch.ru
Реферат - Проблема сознания в философии позднего Витгенштейна и современное правовое мышление
Е.А. Войниканис
Наиболее известная и заметная часть философии сознания Витгенштейна носит критический характер. Первой задачей, которую ставил перед собой Витгенштейн, была жесткая критика теории познания как части философской метафизики, с его точки зрения ложной и потому малоэффективной. Если иметь в виду понятие «сознания», сложившееся под влиянием картезианской философии, то последовательная ее критика в рамках аналитической философии, к примеру развенчание «мифа Декарта» у Г. Райла, несомненно, опирается в своей аргументации на концептуальные рассуждения и выводы Витгенштейна. Если проводить историко-философские параллели, то критику, предпринятую Витгенштейном, можно было бы сравнить с критикой понятия «Я» в эмпириокритицизме и прагматизме, когда указанное понятие признается не более чем «знаком», употребление которого, возможно, и целесообразно в повседневной практике, но в науке оно только порождает неразрешимые и иллюзорные проблемы. Но если у Авенариуса или Джеймса критика осуществляется с позиции эмпирических декрипций, в первом случае посредством редукции к ощущениям, а во втором — к состояниям сознания, то Витгенштейн разоблачает философско-психологические понятия посредством критики языка. Критика теоретических установок, полагаемых незыблемыми, у Витгенштейна дополняется критикой интерпретаций психологических состояний с позиций «здравого смысла». Источником ошибок и в первом и во втором случае следует считать формы нашего повседневного языка, устроенного таким образом, что определенные идеи кажутся естественными и потому принимаются за истинные, хотя и не являются таковыми в действительности[615].
При рассмотрении позитивного ядра философии сознания Витгенштейна необходимо, прежде всего, обратить внимание на то, что предложенная им концепция сознания является составной частью общего концептуального подхода к философским и научным проблемам. Иными словами, философия сознания, так как она представлена в «Философских исследованиях», представляет собой закономерное развитие идей, заложенных в философии языка как целом, как продуманной теоретической установке, а значит адекватное ее понимание невозможно без учета более широкого контекста. В отношении сознания непосредственным предметом изучения для Витгенштейна становится функционирование психологических понятий, т.е. ответ на вопрос, как именно они работают. Здесь следует упомянуть две темы, занимающие особое место в философии позднего Витгенштейна, — «личный язык» (и связанная с данным понятием проблема «чужих сознаний») и «следование правилу». Особенность, которую Витгенштейн неоднократно подчеркивает, и которая лежит в основе ряда теоретических выводов, заключается в наличии ассиметрии в использовании психологических понятий от первого и третьего лица. Как указывает А.Ф. Грязнов, «фиксация этой асимметрии выводит современных аналитиков непосредственно на проблему познания „других сознаний“, связанную о поиском неиндуктивных критериев приписывания субъектам тех или иных психологических состояний»[616]. Индивидуальный или личный язык (т.е. язык специально (произвольно) созданный исключительно для целей фиксации индивидуальных ощущений), с другой стороны, оказывается несовместимым с требованием нормативности. Таким образом устраняется аргумент личного языка вместе с тем понятием сознания, которое ему соответствует. Сознания как внутренней сущности, к которому у субъекта существует привилегированный доступ, согласно Витгенштейну, просто не существует. То что мы привыкли называть «сознанием» (а также его различными состояниями и актами) есть прежде всего понятие и потому всегда уже контекстуально, включено в ту или иную языковую игру и связано с теми или иными обстоятельствами. Конечно, заметную роль в данном выводе играет переход от внутреннего к внешнему, выразимому в языке и реализуемому в поведении. Последнее послужило причиной причисления Витгенштейна к представителям бихевиоризма. В литературе этот вопрос остается предметом острых дискуссий. По нашему мнению, хотя все основные признаки данной позиции у Витгенштейна присутствуют, его собственную точку зрения определяет «поправка» на творческое конструирование языковой реальности: поведение становится осмысленным лишь в той мере, в какой оно соизмеряется с языковой игрой, т.е. получает языковую интерпретацию.
Употребление языка, его означающая функция, являются социальными по своей природе, т.е. характер социальности присущ им изначально. Связь мышления и языка также полагается изначальной, а значит любое подразумевание, любой (полагаемый внутренним) ментальный акт вправе называться таковыми лишь в силу их языковой проявленности. Феномены понимания, полагания, воления, воображения и т.п., с точки зрения Витгенштейна, не представляют собой изолированные процессы или функции сознания и, следовательно, не могут отсылать к какой-то однозначной дефиниции и объяснению. Как и в случае с языком мы имеем дело лишь с «семейными подобиями»: феномены сознания классифицируются не в соответствии с видовыми и родовыми признаками, которые подразумевают конечную редукцию к общему признаку, а в соответствии с множеством языковых игр, в которых они показывают себя. Реальность феноменов сознания, таким образом, — это реальность употребления соответствующих понятий. В отличие от реальности традиционно и при этом неоправданно приписываемых им значений реальность употребления раскрывает их подлинный смысл. В этом смысле, язык ничего не скрывает, однако, требуется особая методика, чтобы проследить принципы и особенности его работы, чем, собственно, и должна заниматься, как полагал Витгенштейн, стоящая философия. Тезис о социальности языка выполняет и еще одну важную функцию. Если крайним следствием субъект-объектной метафизики является методологический солипсизм, то философия языка Витгенштейна, как отмечает К.-О. Апель, с самого начала ориентирована на «интерсубъективное взаимопонимание и истолкование мира»[617]. На наш взгляд, данное утверждение нуждается в коррекции. Фактически сняв проблему солипсизма, Витгенштейн, тем не менее, остается плюралистом, т.е. отстаивает несводимость различных «форм жизни» (и соответствующих им культур) друг к другу. Но там, где общее проявляется лишь в форме «семейных подобий» разговор о нахождении смысловых эквивалентов, переводе значений одной культуры в другую, становится проблематичным. Иными словами, взаимопонимание требует общего поля, а, согласно Витгенштейну, поиск таких соприкосновения далеко не всегда может привести к положительному результату.
Концепцию языковых игр Витгенштейна, таким образом, можно рассматривать как альтернативу психологическому словарю традиционной философии сознания. Место, которое в философии сознания, ориентированной на субъекта, занимает описание процесса познания и понимания, в философии Витгенштейна занимает дескрипция языковых игр, в контексте которых (и нигде помимо него!) слова и интенции обретают смысл. По данному вопросу К.-О. Апель высказывает, как нам представляется, ценное замечание относительно того, что «понимание смысла имеет место лишь в рамках некоей функционирующей языковой игры»[618]. Уже с другой стороны мы вернулись к высказанному ранее тезису о запрете на дефиниции и обобщения в области психологии и философии сознания — любой смысл, приписываемый понятиям (словам) помимо языковой игры, оказывается пустым или ложным. Прежде чем непосредственно обратиться к теоретическим заимствованиям философии права сделаем еще одно замечание принципиального характера. Картина мира, выстроенная в соответствии с философией языка позднего Витгенштейна, не имеет ничего общего с картиной мира, в которой язык репрезентирует наличные предметы и положения дел или события. В действительности, представление о соотнесенности языка и мира у позднего Витгенштейна отличается не только от идей «Логико-философского трактата», но в целом от парадигмальной для европейской философии картины мира. Языковые игры не отражают и не описывают мир, а создают мир, выкраивая его по меркам своей праосновы — «формы жизни». Собственно деятельность и область невысказываемого, при такой постановке вопроса, определяют мир, но остаются за его пределами. Миром оказывается то, что было осмыслено или, что то же самое, на чем лежит печать языка.
Философия сознания позднего Витгенштейна оказала значительное влияние не только на «философию сознания» (philosophy of mind) как часть аналитической философии, но и на теоретическое обоснование такой прикладной науки как юриспруденция. Мы привыкли воспринимать философию права в тесной связи с этикой, отождествляя право с «правдой» или «справедливостью»[619]. Именно так можно охарактеризовать русскую философию права второй половины 19 — нач. 20 в. (показательно, что антологию по русской философии права (СПб., 1997) авторы так и назвали: «Русская философия права: философия веры и нравственности»). Тезис о том, что право в целом и отдельные правовые нормы должны выводиться из неизменных требований нравственного сознания закрепился на русской почве под влиянием не только православия, но и западной философии права. Во-первых, это философия Канта, в которой императив, действующий в правовой сфере — поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом, — является дополнением к категорическому императиву. Другой источник — естественно-правовая традиция, сторонники которой отвергают как «несправедливые», а значит и «не правовые» по своей сути, любые установления права, которые противоречат нравственности.
Возможно, такой подход и является верным, но, с исторической точки зрения, он представляет собой только одним из возможным вариантов понимания права. Философия и теория права, в рамках которых нашла свое применение философия языка Л. Витгенштейна, исходит из иных приоритетов. Речь идет о развитой форме юридического позитивизма и прагматизма, которая получила широкое распространение в англосаксонской правовой системе, и об отдельных представителях теории и философии права в Германии. Непосредственным предметом нашего рассмотрения является рецепция правовой наукой отдельных идей поздней философии Витгенштейна. Отметим сразу, что рецепция философских идей Витгенштейна юриспруденцией представляет собой не частное явление, а заметную тенденцию, отвечающую общему вектору развития права в современных условиях.
На ранних этапах развития человеческого общества функцию права исполняют обычаи, так называемое «неписаное право». В развитом традиционном или историческом обществе, эволюция которого является планомерной и каждый ее этап занимает сравнительно продолжительный отрезок времени, право существует уже как система. Именно таким было право в Древнем Риме. Оно оставалось таковым в Европе в период раннефеодальных юридических кодификаций и позднее, в период формирования буржуазного строя с его верой в разум, которая нашла свое выражение в принятых конституциях и разнообразных кодексах, от гражданского до уголовного. В современном информационном обществе, в котором темпы развития определяются технологическими достижениями и постоянно нарастают, представления о систематическом и застывшем характере права перестают отвечать потребностям жизни. Юридическая практика, сталкиваясь с проблемами, практически неразрешимыми в рамках существующих догм и постулатов, заставляет теоретиков искать новые пути, подчас радикально отличные от прежних. В дискуссиях правоведов все чаще звучит такое понятие как «динамическое право», и все больший интерес вызывают связанные с этим понятием «проблема неопределенности» и анализ природы «нормативности». В контексте полемики, развернувшейся между традиционалистами и теми, кто видит будущее за новым «динамическим правом», с самого начала адаптированным к изменяющейся действительности, идеи и методологические приемы философии позднего Витгенштейна оказались как нельзя более актуальными и востребованными.
Философия Витгенштейна как основа новой правовой теории: следование правилу и значение как употребление.
В своей статье «Нормативность и объективность в праве» Деннис Паттерсон[620] предлагает новый подход к ставшей традиционной проблеме происхождения правовых норм. Сторонники объективизма в праве — так называемые «правовые реалисты» — в вопросе об истине придерживаются корреспондентной теории. Правовые нормы обладают, согласно такому взгляду, объективным содержанием: они отсылают к явлениям, существование которых не зависит от мнений или интерпретаций, т.е. от ментальных состояний субъектов правоприменения. К примеру, понятие «смерти», без которого не может обойтись уголовное право, отсылает к биологической реальности, которая имеет место вопреки отстаиваемым теориям. Значит, как бы ни изменялись научные представления о смерти, когда закон говорит «наступила смерть» и устанавливает соответствующее правило на этот случай, всем будет понятно, о чем идет речь. Такое понимание правила (нормы) в «Философских исследованиях» подвергается критике. Правило, согласно Витгенштейну, можно представить себе в виде рельса, а неограниченному употреблению правила тогда соответствуют «бесконечно длинные рельсы (ФИ§218). Иными словами, как само собой разумеющееся предполагается, что применение правила в будущем гарантировано устойчивостью значения слова или целого выражения, в нашем случае — значением слова „смерть“. В „скептическом“, по выражению С. Крипке, парадоксе Витгенштейна высказывается противоположная идея: ничто, внешнее или объективное, не детерминирует наше дальнейшее употребление выражения. Из этого вовсе не следует, что правила устанавливаются индивидом произвольно. Единственным и решающим критерием, определяющим нормативность того или иного выражения, является практика употребления, формируемая социальными конвенциями.
Субъективизм нельзя назвать преобладающей теоретической позицией, однако, ее придерживаются, к примеру, представители такого влиятельного течения как „критические юридические исследования“. В целом к сторонникам субъективизма можно причислить всех тех, кто в основании правовой теории видят интерпретативную деятельность и полагают, что содержание правовой нормы не выходит за рамки интерпретации, которую она получает у компетентных лиц. Отсюда известная в современной философии права проблема „неопределенности“ или „недетерминированности“ (indeterminacy). В соответствии с устоявшимся определнием, правовая теория должна давать однозначные ответы, поскольку существует соответствующая процедура принятия решений, подчиненная строгим правилам вывода. „Субъективисты“, со своей стороны, настаивают на том, что однозначность достижима лишь при „механическом выборе“, а выбор (последовательность суждений) никогда не бывает механическим, хотя бы в силу своей сложности. Таким образом, выбор всегда является неопределенным.
Как правило, крайности оказываются теоретически несостоятельными и плохо приспособленными к решению практических проблем, что с очевидностью демонстрирует критический анализ языка у позднего Витгенштейна. Что бы я ни делал, всегда можно — с помощью той или иной интерпретации — как-то согласовать мое действие с каким-то правилом. Таким образом, любая интерпретация как бы „повисает в воздухе“, т.е. не в состоянии служить опорой интерпретатору. Как указывает Витгенштейн: „Не интерпретации как таковые определяют значение“ (ФИ§198). Комментируя высказывание Витгенштейна, Р. Брэндом подчеркивает, что интерпретации становятся необходимыми только в исключительных случаях, когда речь идет о переводе на другой язык или когда коммуникативная ситуация порождает непонимание[621]. В противном случае, если мы продолжаем настаивать на том, что смысловое содержание того или иного языкового выражения (правовой нормы) зависит от интерпретации, мы придем к бесконечному регрессу: поскольку понимание любого высказывания требует интерпретации, что любая интерпретация нуждается, в свою очередь, в интерпретации[622].
Итак, с точки зрения Д. Паттерсона, применяя философские идеи Витгенштейна, мы можем не только указать на бессмысленность споров между объективизмом и субъективизмом — поскольку ни материализм первого, ни ментализм второго не могут служить исчерпывающим объяснением для языковой практики, — но и выработать более непротиворечивую и обоснованную точку зрения. Ключевым понятием при этом должно стать „действие“. В „Философских исследованиях“ Витгенштейн приходит к выводу, что язык нельзя свести к оперированию словами, связанными с предметами (критика остенсивной теории значения), его также нельзя свести к оперированию со словами, связанными с ментальными образами (критика ментальной теории значения). Иначе говоря, позднего Витгенштейна интересует не язык как таковой или феномен языка, а языковая деятельность. Язык оказывается неотделимым от деятельности, т.е. от своего применения[623]. В праве, как полагает Д. Паттерсон, основная деятельность состоит в аргументации. Следовательно, право следует понимать не через его референциальное отношение к миру, а через разнообразные случаи использования аргументации (forms of argument). В этом случае оказывается, что последней инстанцией в обосновании судебного решения являются не социальные факты, а использованные аргументы, абстрагироваться от которых не представляется возможным. Таким образом, формы юридической аргументации являются, по Д. Паттерсону, „грамматикой“ юридического обоснования, т.е. задают правила в „языковой игре“ под названием „право“. Формам аргументации обучаются точно также, как обучаются счету в известных примерах из „Философских исследований“ Витгенштейна. На этот момент следует обратить внимание, поскольку он касается актуального вопроса профессионального обучения юристов. Праву, что непосредственно вытекает из заявленного тезиса, нельзя обучиться по книгам, но только в процессе овладения техникой аргументации, которая передается от учителя к ученику[624].
Но вернемся к проблеме интерпретации. Согласно Витгенштейну, „существует такое понимание правила, которое является не интерпретацией, а обнаруживается в том, что мы называем “следованием правилу» и «действием вопреки» правилу в реальных случаях его применения" (ФИ §201). Но если следование правилу не отсылает нас к независимой реальности, не обязательно связано с интерпретацией, то что же означает тогда применение правила в отличие от иных действий? Возьмем, к примеру, такой вид деятельности как обучение. Обучение является условием того, что индивид будет принят в соответствующее сообщество, например, в сообщество юристов. Обучение будет также служить не в нашу пользу, если мы нарушим правило, например, юрист, разгласивший коммерческую тайну, будет осужден более строго, чем рядовой сотрудник фирмы. Но таким образом мы получим лишь причинное объяснение тому, что в конкретной ситуации мы применяем известное нам правило. Мы не ответим на вопрос, почему, не обращая внимания на наши индивидуальные познания и умения, та или иная ситуация получает положительную или отрицательную оценку как правилосообразная или нарушающая известное правило. Чтобы такая оценка имела место, практика применения правила (правовой нормы) уже должна существовать. Так, значение дорожного знака (пример Витгенштейна) есть социальное значение, и не потому, что его обязаны соблюдать все водители (т.е. не потому, что его социальная роль предписывается «Правилами вождения»), а потому что, его значение (и вытекающие из него оценки — «соблюдение» и «нарушение») установлены в процессе его регулярного применения. Иными словами, ключевой вопрос претерпевает следующую модификацию: вместо того, чтобы спрашивать, каким образом мы успешно следуем правилу (правовой норме), мы должны спросить себя, а на каком основании мы квалифицируем свое действие как правилосообразное? В первом случае нам будет необходим причинный критерий, а во втором — нормативный. Понимание правила не может быть осуществлено независимо от его применения. Такой точки зрения, — а именно, что право есть практика и не более того, — придерживались не только представители юридического реализма, но также и позитивисты, скажем, Х.Л.А. Харт. Получается, что значение легальной нормы есть функция ее практического применения. В судопроизводстве, к примеру, значение той или иной нормы определяется судьей, исходя из текста («текстовой аргумент»), из намерений законодателя («исторический аргумент»), из предшествующей практики применения данной или аналогичной нормы («доктринальный аргумент») и т.д. Эти и другие основания являются действительными, оправдывают конкретное применение нормы и определяют ее «объективность» в той степени, в которой такие основания признаются и применяются сообществом, в первую очередь, юридическим, во вторую — сообществом в целом, поскольку в нем развито правосознание. Таким образом, от формулирования проблемы в ментальных терминах мы приходим к ее переформулированию в терминах действия (актов языковой коммуникации). Предлагая собственное решение проблемы интерпретации Д. Паттерсон вводит понятие «нормативной объективности», которое должно заменить понятие «предметной объективности».
Питер Лин[625], также как и Д. Паттерсон, усматривает основную проблему правовой теории в том, что она склоняется к одной из двух крайностей. Речь, однако, идет уже не об объективизме и субъективизме, а о юридическом формализме и эпистемологическом нигилизме. Если предположить, что язык является лишь средством для отражения правовой реальности, то искомой целью становится формализация юридического языка. Мы получаем, таким образом, юридический формализм, согласно которому, от соответствия формальным требованиям зависит одновременно и нравственное наполнение права (его справедливость) и его вневременной характер (т.е. возможность тождественного вывода вне зависимости от места и времени). Эпистемологический нигилизм, с другой стороны, отказывает праву в сколько-нибудь постоянном содержании и форме, аппелируя к его относительности. Ошибочность и первого и второго подхода, вопреки провозглашаемой противоположности, заключается в их общей убежденности в том, что правовая реальность в конечном счете может быть редуцирована к понятийным образам, вещам и событиям, которыми субъекты права (адвокаты, судьи и проч.) произвольно оперируют. Будем ли мы полагать, что форма преобладает над содержанием, или признаем абсолютный приоритет смысла, который вкладывается в то или иное понятие в зависимости от ситуации, высказанный тезис останется неизменным. Решение, предлагаемое П. Лином, основывается на признании активной роли языка. Если, вслед за Витгенштейном, мы будем понимать значение слова как производное от его употребления, то описанная диллема исчезает сама собой. Не существует особой правовой реальности, помимо той, которая формулируется в правовых актах и находит свое применение в оценочных суждениях, рассматривающих те или иные действия как противоправные или разрешенные правом, правилосообразные. Первейшей задачей теоретизирования в сфере правовой догматики или философии права, в этом случае, будет борьба с иллюзорными проблемами. В первую очередь, имеется в виду конструирование несуществующей правовой реальности как следствие неправильного употребления языка, лишения его тех первичных и единственно верных значений, которые он обретает в естественной стихии «юридических языковых игр».
Манфред Херберт[626], как и Д. Паттесон, строит свое понимание правовых норм на понятии «правила», разработанном Витгенштейном. И снова рассуждения первоначально исходят из существования в правовой теории двух крайних точек зрения, которые М. Херберт называет соответственно «платонизмом» (Regelplatonismus) и «скептицизмом» (Regelskeptizismus). Платонизм в отношении правил (правовых норм) утверждает, что они существуют вне зависимости от того, будут они использоваться или нет. В данном случае, как это видится М. Херберту, недооценивается роль поведения или практики: не формулировка правила определяет наше поведение, а, наоборот, наше поведение наделяет значение соответствующую формулировку. В соответствии со скептической позицией любое поведение можно представить как соответствующее данному правилу или как нарушающее данное правило. Здесь, если мы будем следовать Витгеннштейну, ошибка состоит в преувеличении роли интерпретации. Как мы уже видели, у Витгенштейна, вовсе не всякое значение правила является интерпретацией. В действительности, само применение правила является тем, что мы называем затем «правильным» или «неправильным», «законным» или «незаконным».
Из философии языка Витгенштейна правовая теория, как считает М. Херберт, должна сделать следующие необходимые выводы. Первейшей задачей правовой теории должна стать «критика языка» (Sprachkritik), поскольку любые теоретико-правовые проблемы имеют также и языковое измерение. Это означает, что язык очень легко вводит нас в заблуждение, несет в себе, как пишет М. Херберт, «мифологию», которая всех нас, включая юристов, делает «философами» в негативном — витгенштейновском — смысле этого слова. Проясняющая функция правовой теории заключает в разоблачении подобной мифологии в правовом контексте. Мифологизация в области права состоит, прежде всего. в тенденция объективирования любых значений. Например, «юридическое лицо», «force mageur», «правоспособность» представляются как реально существующие, как объективные явления, которые осознаются и схватываются в процессе рассуждения. Как критика языка правовая теория, по мысли М. Херберта, должна осуществлять анализ основных правовых понятий. Действительное значение понятий (то значение, которое рождается в употреблении) неочевидно для участников «языковой игры» и, как правило, не совпадает с так называемой «легальной дефиницией». Найденные посредством языкового анализа значения правовых понятий должны быть подвергнуты в дальнейшем проверке на предмет логической обоснованности и эффективности. К примеру, анализ показывает, что такие понятия как «юридическое лицо» или «субъективное право» суть изобретения специального юридического языка, т.е. их содержание является целиком искусственным. То, что юристы называют «юридическим лицом» представляет собой систему прав и обязанностей, которыми пользуются и которые исполняют конкретные физические лица. Понятие «вины» говорит нам не о душевном состоянии преступника, поскольку его внутренний мир, как и внутренний мир любого человека, непосредственно недоступен никому другому, а о внешних воспринимаемых признаках (словах, действиях и т.п.), которые позволяют косвенно, по аналогии заключить о наличии вины, т.е. о том, что преступление было совершено умышленно или по неосторожности. Другие правовые понятия уходят своими корнями непосредственно в обыденный язык. В отношении и первых и вторых справедливо утверждение о том, что только в границах языкового сообщества, которое является их создателем и члены которого их применяют, можно говорить об их существовании и дискутировать по поводу их значения. Кстати, «языковой проверке» должно подвергнуться и центральное понятие — понятие «права», которому также не существует никакая идеальная сущность.
Тезис о функциональном назначении теории права как критики языка М. Херберт формулирует с известной оговоркой — теория права не должна следовать требованию Витгенштейна о полной замене объяснения описанием. Языковой анализ как дескриптивный метод должен быть лишь частью теории права. В пользу такого ограничительного применения требования Витгенштейна говорит, прежде всего, тот факт, что его собственный языковой анализ походил не столько на «терапию», сколько на теорию языка, т.е. также предлагал свое объяснение определенных явлений. Если бы Витгенштейн хотел ограничиться чистой дескрипцией, то для этой цели он мог бы удовлетвориться обыденным языком, который, напомню, служит в философии позднего Витгенштейна средством выявления в различных областях человеческого познания (научного, в первую очередь) так называемых «иллюзорных проблем». Так, большинство философских проблем проистекают из неправильного, т.е. несовместимого с обыденным, употребления языка. С другой стороны, Витгенштейну следовало бы признать за философией право на существование. Ведь философия — это только одна из возможных языковых игр, настолько же далекая от «объективной реальности», как и все прочие. Допустим, что в силу своих чрезмерных и необоснованных претензий философия представляет известную угрозу культуре в целом, равновесие в которой обеспечивается поддерживаемым соответствием между языком (разумеется, естественным) и формой жизни. Даже в этом случае провести четкую границу, как того хочет Витгенштейн, между «естественными» языковыми играми и искусственными построениями философии, вряд ли возможно. Языковые игры, согласно Витгенштейну, соотносятся по принципу «семейных подобий», переплетаются между собой, а значит, и философия функционирует не в изоляции, взаимодействуя с языковой повседневностью.
Надо отдать должное по-немецки непредвзятому подходу М. Херберта. Будучи представителем немецкой правовой традиции, — которая, как и философия, более склонна к рационализму, чем к эмпиризму, — М. Херберт с сожалением констатирует, что критика языка, которую предпринимает аналитическая философия, устраняя одни, создает другие проблемы. В качестве образца (идеальной модели) философы-аналитики, следуя «предписаниям» Витгенштейна, используют повседневный язык, а вот в качестве метода — так называемую «языковую интуицию». В итоге теоретическая обоснованность получаемых выводов оставляет желать лучшего.
Философия Витгенштейна и новый подход к проблеме интерпретации в праве: контекстуальность, языковые игры и понятие «правила»
Проблема истолкования является одной из центральных в правовой теории. На данную тему была написана масса научной литературы как самими юристами, так и представителями философской герменевтики. Мы рассмотрим два варианта подхода к данной проблеме, авторы которых, немецкие теоретики права, исходят из идей, выдвинутых Витгенштейном…
Первый подход представлен Отто Депенхауэром, профессором кельнского университета, известным специалистом в области философии права и общего учения о государстве[627]. Допустим, мы имеем перед собой текст закона. В чем состоит его смысл? Каковы границы его интерпретации? Допустим, что мы нацелены на его буквальное толкование, т.е. мы хотим следовать «букве закона». С точки зрения O. Депенхауэра, при всем желании мы не сможем следовать подлинному смыслу закона, поскольку такого просто не существует. Согласно «объективной теории интерпретации», смысловые отношения, из которых выводится значение того или иного слова в тексте закона, устанавливают границы допустимой интерпретации. О. Депенхауэр разрушает данный постулат ссылкой на то, что язык как таковой не в состоянии ограничить число интерпретаций. Неограниченное число интерпретаций не означает, что границы интерпретации невозможно установить в отношении конкретного правового акта. Смысл закона изменяется в зависимости от обстоятельств, в зависимости от того, частью какой «языковой игры» становится закон. Если нам известны условия «языковой игры», в которую был включен законодатель, то нам известны и пределы законного применения изданного им акта. Автор реабилитирует, таким образом, субъективно-историческую теорию интерпретации: интерпретация относительна, но не в языковом смысле, а в смысле историческом, в смысле укорененности в те или иные жизненные отношения.
Для обоснования своей точки зрения О. Депенхауэр обращается к философии Витгенштейна, а именно — к его тезису о контекстуальности. Языковые знаки сами по себе лишены смысла, и они обретают его не просто в употреблении, а в «языковой игре», в которую помимо правил употребления входят также и сопутствующие обстоятельства или контекст. Следующий, чисто условный пример, приводит известный американский теоретик права, автор знаменитой книги «Понятие права» (1961), Х.Л.А. Харт. Возьмем слово «транспортное средство». Из толкового словаря мы узнаем, что таковым является любое механическое средство передвижения, предназначенное для перевозки людей или груза. Референтами указанного слова являются, в соответствии с определением, машины, автобусы, трамваи, санки, ролики, поезда, велосипеды, в том числе трехколесные, электрические детские автомобили и т.п. Теперь предположим, что в небольшом городе в связи с возрастающим количеством автомашин и городского транспорта возникла необходимость по возможности защитить центральный городской парк, оградив его от избытка транспортных средств. С этой целью издается постановление, в котором содержится прямое предписание: «Движение транспортных средств по дорогам, проходящим по территории парка, запрещено». Возникает вопрос, а кому именно адресован данный запрет? Если следовать «букве» постановления, то родители ребенка, который проехал по парку на трехколесном велосипеде, уплатят городским властям соответствующий штраф. Смысл предписания может быть выявлен только исходя из контекста. Здесь необходима «целевая редукция», когда смысл закона ограничивается его целью, которая в тексте закона может и отсутствовать.
Другой немецкий теоретик права Питер Шифауэр подвергает критике уже не объективную теорию интерпретации, а еще более распространенную и защищаемую теорию, согласно которой смысловые границы определяются реальными фактами и отношениями, с которыми имеет дело право[628]. Если использованное слово не соответствует внеязыковой сущности, которую оно должно отражать, то это означает, что мы переступили смысловую границу. П. Шифауэр утверждает, что с точки зрения философии языка говорить о границе, которая бы определяла возможные значения слова, бессмысленно. Значение слова есть производная взаимоотношения как минимум двух говорящих, субъектов коммуникации, а не выстраивание взаимоотношений с миром внеязыковой реальности. В праве есть слова, значение которых не ставится под сомнение, поскольку все члены юридического сообщества, пришли к согласию относительно правил их употребления, и есть слова, о значении которых ведутся дискуссии. То, относительно чего согласны члены сообщества, выступает как «языковая игра», которую мы именуем «правом». То, относительно чего ведутся споры, демонстрирует нам ту же самую языковую игру, но в процессе ее видоизменения или эволюции. Таким образом, право представляет собой не данность, а непрерывный процесс интерсубъективного конституирования. При этом, П. Шифауэр различает два вида правового дискурса. «Правилосообразный» (regelkonstituierte) дискурс функционирует с постоянной отсылкой к так называемому «семантическому аргументу», согласно которому значение слова всегда может быть восстановлено, исходя из существующей практики. Другой вид дискурса, «правилоустанавливающий» (regelkonstituierense), не в состоянии и не должен использовать семантический аргумент, поскольку сам вырабатывает или производит необходимые правила игры для нового термина-понятия. Приведем пример из практики. Речь пойдет о ст.20 Конституции ФРГ, которая провозглашает: «Alles Staatgewalt geht vom Volke aus», т.е. вся государственная власть исходит от народа. На основании голосования на выборах эта власть делегируется соответствующим органам. В некоторых Землях Германии в конце 80 гг. прошлого века возникло движение, представители которого отстаивали избирательное право для иностранцев. Дискуссия развернулась по поводу слова «Volk»: имеет ли в виду конституция «немецкий народ», т.е. граждан Германии, или «население» (Bevoelkerung), т.е. всех людей, проживающих в Германии. Правильным признали первое значение слова, из которого и исходил законодатель, но языковые конвенции не запрещают и второй вариант. Положение спас уже упомянутый «семантический аргумент».
В заключении отметим, что рецепция идей Витгенштейна не ограничивается «языковой игрой», «правилосообразной деятельностью» и прочими понятиями, которые фигурировали в рассмотренных примерах. Своих сторонников в праве находят и иные понятия и положения философии позднего Витгенштейна, в частности, понятие «достоверности». В работе «О достоверности» Витгенштейн показывает, что данное понятие отсылает не столько к рациональной обоснованности, сколько к тому, что принимается без обоснования, что изначально не вызывает сомнений, и основной вопрос, следовательно, состоит в том, почему определенные высказывания принимаются «на веру». В юриспруденции данную идею берет на вооружение Луи Уолхер, подвергая анализу класс юридические суждения, в отношении которых ни их авторы, ни оппоненты не сомневаются. Такие суждения должны, с его точки зрения, оцениваться как «достоверные», а их элементы — правовые принципы, понятия, способы вывода — отражают суть (не провозглашаемую, а реальную) представлений о праве в том или ином обществе[629].
www.ronl.ru
Юридическое мышление — реферат
Повышенная связность. Юридическое мышление, как и вообще всякое рациональное мышление, пользуется механизмами логического следования. Повышенные проявления логических связей создают благоприятные возможности для интерпретации законов, норм и конкретных деяний, для принятия судебных решений и организации расследования. Специфическим логическим свойством юридического мышления является то, что как на теоретическом, так и на практическом уровнях логическая связность содержания знаний одинаково ценна и высока.
Точность. Точность является и требованием, и свойством юридического мышления. Она состоит в доведении знаний и оценок до уровня ясного, однозначного их содержания; она состоит в стремлении и способности придавать этому содержанию четкую логическую форму, структурированность и завершенность на каждом отдельном этапе той суммы признаков, которые мыслятся в юридических понятиях, нормах, оценках.
Терминологичность. Юридическое мышление использует языковые средства, выработанные специально для сферы правотворчества, употребляемые преимущественно и нередко исключительно в данной области, что дает основание выделять юридический язык как самостоятельный стиль литературного языка, который обусловлен особыми социальными задачами и специфическими способами отображения предмета. Освоение юридического языка требует значительных усилий. Приобщение же к нему связывают с формированием специфического стиля мышления, а затем, постепенно, и с формированием юридического мировоззрения. Вне понимания терминологической сути юридического мышления профессиональная подготовка специалиста значительно затрудняется8.
Конвенциональность. Охарактеризовать юридическое мышление как конвенциональное – значит, во-первых, указать на момент известной условности как понятийного аппарата и нормативных высказываний, так и доказательственной практики. Во-вторых, это значит, что юридическое мышление сориентировано, скорее, на формальные принципы отражения своей предметной области, нежели на содержательную сторону познания. Поэтому воспроизводство и развитие содержания юридической мысли осуществляется в значительной мере за счет принципов его внутренней организации и логического "движения", а не в зависимости от объективного содержания явлений социальной реальности.
Формализм юридического знания. Перечисленные свойства в своей совокупности обусловливает формализм юридического мышления. Верность выражения им своего предмета имеет, как правило, в качестве критерия внутреннюю согласованность знаний, норм и оценок. Перед юридическим мышлением стоит в основном не познавательная, а ценностно-ориентирующая и затем – оценочно-регулятивная задача. Формализм как логическое свойство обусловливает высокий уровень требований к логической строгости, правильности, стройности юридической мысли. Юридическая теория, в силу перечисленных логических свойств, может строиться на чисто рациональной основе. В юридической теории, поэтому спор может вестись лишь по поводу понятий или по поводу принципов, руководящих идей. Даже прикладные юридические исследования нуждаются в мощной логической базе.
2. Юридическое мышление и юридическая практика
2.1. Принципы юридического мышления
Законы логики являются организующими началами юридического познания, функционирующими в качестве интеллектуальных установок и выражающими стиль юридического мышления. Выполнение требований, содержащихся в формулировках основных законов формальной логики, в юридическом мышлении является самостоятельной целью. Воплощение общих логических требований в юридическом мышлении имеет свою специфику. Последняя обусловлена прежде всего особенностями содержания юридической мысли и исследуемой предметной области.
Принцип определенности юридического мышления. Определенность юридического мышления достигается главным образом за счет закрепления специфическими средствами содержания понятий и норм права. Устойчивость, неизменяемость, определенность юридическим понятиям придает то, что они приобретают форму юридического закона. Возведенные в закон понятия становятся для субъектов познания единственными и обязательными.
Принцип последовательности. Принцип последовательности имеет в юридической области силу и как абсолютное различение истины и лжи высказываний, и как отрицание возможности существования одновременно основания для утвердительного и отрицательного высказываний. Юридическое мышление обладает свойствами, исключающими намеренные непосредственные противоречия. Опосредованные же противоречия легко обнаруживаются, ибо смысловые цепи суждений проявлены в силу однозначности юридического языка. Однако это в полной мере характерно лишь для области юридической теории. Юридическая же практика вносит в сказанное существенные коррективы. Юридическое мышление достаточно противоречиво. Обусловлено это, во-первых, тем, что областью юридической практики являются единичные факты, а, стало быть, и высказывания о фактах. Обращаясь к фактам, юридическое мышление выражает их с помощью высказываний о понятиях. По крайней мере, так происходит в действующем уголовном и гражданском праве. Если высказывания о фактах описывают моменты, относящиеся к восприятию явления, то высказывания о понятиях описывают временной ряд моментов в виде правил. В первых фиксируется индивидуальное, во вторых – общее. Для высказываний о фактах действителен закон исключенного третьего, и значит, высказывания частного характера являются подчиненными высказываниям, имеющим общий характер. Для высказываний о понятиях действителен закон исключенного четвертого, и значит, высказывания частного характера являются противоположными высказываниям общего плана. Юридические законы сложны по своему содержанию. Они чаще всего представляют собой не системы, а простую рядоположенность элементов содержания. Они часто противоречивы в том смысле, что их реализация возможна и взаимонесовместимыми способами. В уголовно-правовой сфере это проявляется меньше, потому что здесь – сфера чисто юридической мысли, в которой явно задаются признаки запрещенных деяний. В гражданско-правовой сфере это свойство проявляется гораздо активнее в силу сложности, индивидуальности и незапрограммированности способов реализации законных целей. Логика не в состоянии заполнить своими средствами "пустоты" между общими установками и высказываниями и единичных предметах. Этот логический "проскок" придает юридическому мышлению своеобразие, содержательное богатство, а игра мысли нередко становится самоцелью. В-третьих, логические противоречия возникают в юридическом мышлении вследствие общности содержания правовых понятий и норм. Утверждения "вообще" создают возможность для богатства интерпретаций, толкований. Там, где отсутствует возможность интерпретации, отсутствует и правосознание. Специфичным для рассматриваемой области является то, что интерпретации далеко не всегда представляют собой логические следствия из норм, законов и понятий, но лишь совместимы с их общим смысловым полем. Это создает значительный простор для проявлений непоследовательности в мышлении, ибо совместимость не означает автоматической последовательности. Более того, в некоторых областях (уголовном и гражданском праве, в судебном процессе) последовательность является незыблемой самоочевидной декларацией, которая, однако, непрестанно подвергается испытанию. Это происходит оттого, что реальным движителем и судебного доказывания, и состязательности в суде, и правоприменительной практики в целом часто становится презумпция противоречия. Противоречие рассматривается в юридической области как путь достижения цели. Не зря античная софистика находится у истоков юриспруденции, юридического творчества. В силу сказанного, принцип последовательности в юридическом мышлении следует рассматривать скорее как тенденцию, общий ориентир, нежели как строгое логическое требование, неукоснительный закон.
Принцип обоснованности. Принцип обоснованности в юридической области имеет гораздо большую значимость, чем в иных областях социальной мысли. Требования к обоснованности суждений здесь подчеркнуто, строги и безусловны, что и определяет своеобразие воплощения указанного принципа в юридическом мышлении. Прежде всего, в юридической практике, особенно на стадии принятия решений, обоснованность имеет силу доказанности, т.е. достоверного, полного, безусловного обоснования. Доказательства в юридическом мышлении являются лишь допущениями. Но критерии доказательности, тем не менее, сохраняют свою силу в полном объеме. Обоснованность поэтому для юридического мышления становится серьезной проблемой. Юрист имеет дело с фактами, последние многообразны по и индивидуальны по своим признакам. Поэтому юридическая оценка деяния, события, факта и адекватная правовая реакция на их значимость должны иметь достаточные на то основания. В силу того, что юридическая оценка представляет собой, по сути, подведение единичного под общее, достаточная обоснованность этой процедуры также становится проблемой. Проблема достаточности и необходимости оснований в юридической области решается специфическим образом. Во-первых, в качестве достаточных и необходимых оснований могут выступать лишь изначально, законодательно установленные факторы. Юридическое мышление выработало специальные термины, задающие жесткие рамки отбора доказательств. Не устанавливая никаких формальных ограничений при решении вопроса о допустимости доказательств, процессуальный закон, например, тем не менее, устанавливает конкретные виды источников доказательств, какими можно пользоваться. Под доказательством в судебном исследовании понимается источник, или средство получения сведений по интересующему суд вопросу. Такого рода доказательствами являются: показания свидетелей и личные объяснения обвиняемого, заключения экспертов, протоколы осмотров и иные письменные документы, вещественные доказательства. Во-вторых, к особенностям, отличающим судебное доказывание, относится последовательная правовая регламентация, связанная с предусмотренными законом гарантиями, цель которых – защитить государственные и общественные интересы в достижении истины о каждом проступке, а равно охрана законных интересов граждан. Кроме того, оценка доказательств связана с соблюдением процессуальной формы. Если доказательство получено с нарушением процессуальной формы, то оно перестает быть доказательством с юридической точки зрения. Наконец, в юридическом исследовании имеются пределы доказывания. Эти пределы далеко не всегда определены полнотой оснований. Оценка достаточности доказательственного материала производится на основе принципа внутреннего убеждения, т.е. принципа явно нелогического свойства. Все это в целом дает основание утверждать об условности самого понятия достаточности в юридической области. В-третьих, обоснованность в правоприменительной области тесно связана с полнотой оснований. Достаточность оснований для принятия решения признается лишь тогда, когда налицо все оговоренные основания. Необоснованное всегда ассоциируется с незаконным, а обоснованное всегда признается законным. Логика и право находятся здесь в неразрывном единстве.
Краткий анализ логических свойств и принципов юридического мышления убедительно показывает его своеобразие, отличие от других форм рационального мышления. Это своеобразие обусловлено не отсутствием требований, принципов и законов логического мышления в правовой сфере, а тем, как эти простые и ясные требования осуществляются в юридической мысли.
2.2. Юридическое мышление и профессионализм
Мышление – опосредованное и обобщенное отражение существенных закономерных связей действительности. Для дознания закономерностей явлений, выявления связей и отношений между вещами необходима мыслительная деятельность, ибо связи в окружающем мире не может быть познаны органами чувств человека. Деятельность человека разумна благодаря мышлению. Мышление дает ответ на вопросы, которые нельзя разрешить путем непосредственного чувственного отражения. Благодаря мышлению человек ориентируется в окружающем мире, поскольку использует полученные ранее обобщения в изменяющейся ситуации.
Профессиональное мышление юриста есть обобщенная ориентация в конкретных профессионально-правовых ситуациях действительности, или иначе – система информационно-правовой насыщенности, сложившаяся благодаря установкам профессионального назначения. В профессиональном мышлении юриста устанавливается отношение условий его деятельности к цели, осуществляется перенос юридических знаний из одной ситуации в другую, преобразование данной ситуации в соответствующую обобщенную схему.
Умение юридически мыслить означает целенаправленно оперировать понятиями в условиях возникшей юридически значимой практической задачи. Мышление судьи, адвоката, следователя – это практическое мышление, оно на каждом этапе связано с определенными практическими проявлениями. Умственная деятельность юриста-теоретика осуществляется на пути перехода от практики к абстракции, теории, а юриста-практика – от абстракции к живой действительности.
Сущность профессионального мышления юриста может быть выражена через составляющие: установление всеобщих взаимосвязей в профессионально-правовой сфере, обобщение свойств однородной группы правовых явлений, понимание сущности конкретного правового явления как разновидности определенной группы таких явлений. Существуют различные формы мышления: суждение, умозаключение, понятие.
Суждение – форма мышления, в которой отражаются связи предметов и их признаков или отношения между предметами. Суждение юриста должно иметь нормативность, точность, формализованность выводов. Суждение специально обосновывается ранее проверенными фактами, закономерностями, системой умозаключений.
Умозаключение – вывод нового суждения из других суждений, получение нового знания из имеющихся знаний. Умозаключение юриста не должно выходить за рамки норм, установленных в законах.
Понятие – форма мышления, в которой отражаются существенные свойства однородной группы предметов или явлений. Применяя понятие, дается квалификация тому или иному явлению через понятие (кража, подлог, покушение на убийство и др.). Юрист-практик подводит итог творческой мыслительной деятельности, ориентируясь на закрепленное в законе понятие.
В мышлении юриста моделируются объективные свойства и взаимосвязи между правовыми явлениями, их существенные общие особенности, которые выражаются в форме суждений, умозаключений и понятий. Весь процесс мышления базируется на соотнесении ситуативной информации (о конкретном событии, факте) с обобщенной информацией, хранящейся в памяти, индивида.
Динамика правового мышления может быть представлена через следующие этапы:
1. Выявление, создание и формулировка ситуации, связанной с определенным объектом мышления, получение его фактической и правовой характеристики, формулирование задачи;
2. Анализ возможностей использования правовых средств и способов решения задачи с учетом последствий и существующих ограничений;
3. Выбор оптимального варианта решения, определение возможных результатов и негативных последствий.
Профессиональное мышление юриста связано с выполнением общественных и государственных задач с помощью юридических средств и способов, действий и операций, вынесенных решений и актов их реализации, придания конкретным общественным отношениям и ситуациям правовой формы. Мышление юриста прагматично по своему характеру, т.к. для него важен прежде всего процесс практического осуществления принятых решений, их законности, соответствие компетенции и задачам органа, который он представляет.
Содержание профессионального мышления юриста составляют установки на высокую нормативную культуру, которая предусматривает веру в святость буквы и духа закона, склонность к порядку и законопослушности; обостренное чувство справедливости, которое выражается в умении критически оценить поведение окружающих людей и самокритическом отношении к собственным действиям; общий и специально-профессиональный интеллект, эрудированность, оперативную информационную насыщенность не только в узкой сфере своей деятельности, но и в смежных с ней областях; приоритет прав человека, уважение к личности, проявляющееся в соблюдении принципа презумпции невиновности, обеспечении режима благоприятствования честному и добросовестному человеку и исключения безнаказанности правонарушителя.
yaneuch.ru
|
|
..:::Счетчики:::.. |
|
|
|
|
|
|
|
|