В настоящей исследовательской работе ябы хотела остановить свое внимание на вопросах пробельности законодательства,которые являются сегодня центральными движущими силами развития права изаконодательства страны в целом. Мы хотим признаваться правовым государством,однако, как это не печально звучит, пока не будут максимально возможноурегулированы отношения, которые поддаются правовому воздействию и входят вправовое поле законодателя, пока не будет должным образом воплощена в законеюридическая техника и усовершенствованы приемы и методы толкования права, нашастрана будет оставаться лишь на пути к провозглашению себя правовым.

Несомненно, проблема наличия пробеловхарактерна для любого законодательства, однако она особенно ярко дает о себезнать в условиях развития нашего государства, когда на смену одной системеуправления пришла другая, которая пока еще не может охватить всех вопросов изаполнить все пустоты правовой действительности.

Таким образом, в своей работе я быхотела остановиться на следующих аспектах: дать понятия пробела в праве, егоразличные трактовки с точки зрения теории государства и права, определить видыпробелов, причины их возникновения, а также способы их возможного восполнения.В мое поле зрения попадают также такие вопросы, как аналогия права и аналогиязакона, условия и возможности их применения в различных отраслях российскогозаконодательства, а также проблематика восполнения пробелов судьями на фоне проблемыразграничения судебной и законодательной власти. Последний вопрос мне быхотелось рассмотреть, прежде всего, в историческом разрезе.

Другими словами, целью и основнойзадачей моего исследования является – выяснения путей восполнения и устраненияпробелов в праве в условиях развития нашего государства.

1. Понятие и причины пробелов в праве

В процессеправоприменения возникают такие ситуации, когда невозможно принять решение наоснове существующих норм права, поскольку они для данного случая отсутствуют.Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве и праве.

Пробел в праве – этополное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловленаразвитием общественных отношений и потребностями практического решения дел.

Отличительная чертапробела в праве состоит в том, что те фактические обстоятельства, в отношениикоторых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правомурегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулированиеаналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовыепринципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» вправовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и впринципе должны быть исключены из общего правила, адекватного правового регулированиясоциальной сферы.

Пробелы могут бытьразличными. Прежде всего выделяют пробелы во время появления: первичные(первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, какправило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие(вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развитияобщественных отношений.

Пробелы могут быть взаконах, в указах главы государства, в постановлении правительства, винструкции министерства. В соответствии со структурой норм права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции.[1]

В принципе пробелы вправе, как и случае полной правовой неурегулированности, должны устранятьсязаконодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу системности права,тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолетьеще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения. В связис этим Алексеев С. С. Вполне справедливо отмечает, что «восполнение пробелов вправе – это специфическая форма (метод) применения действующего права, прикотором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, ненашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях. 1

Становится ясно и понятно, чтосуществуют пробелы в праве особо при проведении кодификации. Эта проблемавстает наиболее остро, когда выявлются сферы жизнедеятельности человека,неохваченные правом. При этом следует особое внимание уделять не тольконедостатком и неточностям действующего законодательства, но и глубже пониматьсам правоприменительный процесс в целом. И действительно, ведь именно напрактике чаще всего встает ребром вопрос об отсутствии той или иной нормыправа, отсутствии урегулированности спорных правоотношений. устранение пробеловв праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявлениепробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, прилюбых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудьразвитой методологической базы.

Вопрос о пробелах в правев юридической науке возникает преимущественно в связи с применением итолкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задачправотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию естьсовокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробелв законе или праве достаточно сложное и юридической литературе нет однозначнойего трактовки, так как смешение фактических общественных отношений справоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснениевопроса о пробелах.

Определяя право черезнормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение правав общественных отношениях.

Однако, мне бы хотелосьотметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Так, действительныйпробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретноеобщественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферуправового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегосяпробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правовогорегулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли бытьпредусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторыхслучаях просто неизбежны.[2]

Вместе с тем, действуетправило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать вофициальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, котораянаходится в сфере правового регулирования. Проблематика дачи официальнойправовой оценки спорного правоотношения, прежде всего, судами будетрассмотрена мною ниже.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом,хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированынормами права.

Мнимые (кажущиеся)пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношениедолжно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообщенаходится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.).Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

Говоря о понятии такойкатегории как пробел в праве можно остановиться на следующих его определениях.

Пробелы в праве – этосвоего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаютсяобъектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.

Пробелы – это дефектысистемы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые ихсовокупности.

Помимо всего прочего,можно говорить и об объеме пробельности в праве: говорить о полном отсутствиинеобходимых нормативных актов либо о неполноте действующего нормативного акта.Объем пробельности – также существенно важный момент в урегулированностиправоотношений.

Тут же хотелось бы подчеркнуть, что пробел отличается отошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силуизменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовоерегулирование оказывается неправильным.

Другими словами, пробел в праве есть всегда молчание права./>2

Правовые последствия не наступают в случаяхквалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли наих регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю (этокасается, прежде всего административного и уголовного законодательства).

Основными критериями установления пробелов выступают:

1. потребностьправового регулирования.

2. не должныпротиворечить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. научная и правоваяполитика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. воля государствана создание соответствующих норм.

К сожалению, фактом является то, что достижение конечныхцелей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностьюотсутствует необходимый нормативный акт.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов,(речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном еевыражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполнотузакона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла ибуквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путемтолкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующиеустаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения волизаконодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемовтолкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного илиограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии сдействующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства,когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенногослучая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай неохватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могутсвидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкованияна новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимоопределять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правовоговоздействия. Именно это и характеризует творческий характерправоприменительной деятельности.

2. Способы устранения пробелов в праве.

В юриспруденции выделяюттри способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применениеправа, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в правесводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидностьаналогии закона.

Собственно говоря,проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в различных отрасляхзаконодательства. Это обусловлено прежде всего методом урегулирования тех илииных правоотношений в той или иной отрасли права, ценностью охраняемых закономотношений, предметом регулирования и пр. Но об этом позже, теперь же мне быхотелось обратиться к теории.

Необходимо отметить теусловия, при которых допускается устранения пробелов в праве.

Во-первых, дляустановления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм.Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные бытьурегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовомувоздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которыхобъективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случаеприменение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменениенорм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством.В интересах законности требуется четкая регламентация условий и областииспользования аналогии закона и права.[4]

Со времени начала большойгражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского пандектногоправа 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, созданияаналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьмаоспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно,что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместнымвведением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этойпроблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавнаопределяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии инезависимости.

У некоторых толкователейправа была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применениемтекста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы небудем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал нашизаконы и тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусскоепандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросамсудья не может придавать законам никакой смысл, кроме того, который четкоопределен в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета иливытекает из следующей несомненной сущности закона». Первоначальная,впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещалатолкование.[5]

Реформаторы- законодателизнали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что никакойзакон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, чточеловеческий язык неизбежно многозначен. Но в этом случае право должны былиинтерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то приисполнительной, то при законодательной власти. Типична формулировка ст. 47Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл законавызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии изапросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

Теоретически эта позициявосходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье о разделениивластей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохиПросвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон несуществует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканскогоправления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют текстузакона»ж. «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором,озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать нисилу, ни строгость закона».[6]

Чтобы юридическиосмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате ЦезаряБеккария, который считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметьабсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранови полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законыподлежит законодателю.

Эта цитата полнаглубокого недоверия в профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то,что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король ФридрихII или позже вожди коммунистическойпартии. На самом деле нельзя подходить у строгому законодательному позитивизмукак к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить теспецифические условия, в которых этот позитивизм защищался.

Просвещенному прусскомузаконодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобыпрусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав,предписаний и обычаев. Провозглашенное намерение Гражданского Кодексазаключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавитьвсякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должнывозникать из договора, из других действий или актов волеизъявления илинепосредственно из позитивного закона (ст. 1370 Гражданского Кодекса) и не изчего другого, т. е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не изцерковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет натолкование был обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства,направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.

Не нужно было ждать опыта20 века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что вовсе времена большинство судей более привержено существующему устройству и егозащите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение в новомправе, и что в переходные периоды они с удовольствием вдохновляютсяпредопределенными отношениями. Не будучи в состоянии подтвердить этовысказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствахнайдутся доказательства этому выводу.

В эту аргументацию можетбыть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политическиеотношения прочно устоялись и существует высокий общественный базисныйконсенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво.Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он безсмущения констатировал то, что было известно и раньше: «ни один закон не можетбыть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственногоприменения для каждого мыслимого… отношения».[7]

Для изменений постоянносвершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейскоетолкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «внепозитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы должен современем меняться.

Немецкие судьи принялиэти одобрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своегосуществования имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он«ступал на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд,открыто и осознанно принял судейскую задачу по развитию писанного правопорядкав соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества.[8]

Самосознание достигало внекоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытогосудейского неповиновения закону» и называл это выражением «мальчишества»,которое затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основыдемократического государственного строя». Более точно выразился Бернд Рютерс всвоем новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием. Онговорит об изменении менталитета правоприменителей – от слуги к победителюзаконов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность –осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том,«когда они применяю закон, когда они развивают законы для законодательства икогда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, т. е.когда они хотят оказать неповиновение закону».[9]

Временные рамкиприведенных мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет;содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи ктексту закону до легитимации судейского развития права, которая висключительных случаях связана даже с решением, направленным противопределенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что вгосударствах, где только начинаю утверждаться принципы демократии и разделениявластей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосферанеуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что подобнаянеуверенность только таким может быть плодотворно использована для решений, гдеесть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прави свобод в конституциях, которые не принимаются всерьез. Там, где например,могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва лидело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти,поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»

Проблемы и неуверенностьпроявляется на многих уровнях и в различных ситуациях, причем постановкавопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменилась за 250лет, на зато меняется, само собой разумеется, соответствующий социальный иполитический контекст. Как и прежде, а особенно после падения руководящей ролипартии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развитияправа, в том числе и методы устранения пробелов, а также определение инстанций,имеющих право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

Для пониманиянеуверенности важно понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного СоветаСССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советовреспублик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имелиофициальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался ипротивопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: онидолжны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона.Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неяснойтерминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжаетсуществовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпелиза это время заметные изменения.[10]

Ввиду сложной ситуации встранах переходной экономики, и не только там, а также большого практическогоопыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всехгосударствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей ирыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов инормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

Для выполнения этойзадачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепеннойважности, справиться с которой можно не просто путем исполнения судебныхрешений, а с помощью создания солидного инструментария, теоретическогообоснования и соответствующей методологии. Методы толкования, обращения с текстомзаконов и включение его в систему, понимание законодательной интенции, учетизменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости» норм на фонекомпромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненныхобстоятельствах, по которым судья должен принять решение и, наконец,самокритичное осознание собственной пристрастности - все это не приходит самособой. Это нужно развивать, по возможности сочетая теорию и практику.

Уровень новаций долженбыть узнаваем в судейских решениях. В том числе и при восполнении пробелов.Надо признаться, что иногда встречаются такие судебные решения, где невозможнов полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенномузаключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определеннойнормы (аналогии нормы) и решения по существу конкретного конфликта междуспорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко можно найти полемикус прежней судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося илиподдерживающего характера, в смысле разъяснения мотивации, которые доводят допонимания сторон то, почему было вынесено такое решение. Но как раз это исоздает транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это испособствует качеству метода вынесения решений; как раз это создает признание идоверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культураскладывается из многих составляющих, в том числе и обоснования собственныхубеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. Приэтом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов,приемов, доводов.

Насколько необходимоподдерживать и защищать и автономию судей и судей, следуяконституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевиднымпредставляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имееттолько качество судейской работы, обуславливаемое соответствующими механизмамигосударственного устройства. Автономия и независимость – это ценности, которыенужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, являетсясостязательный процесс в нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этомсостоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общихразъяснений и рекомендаций, а тем более не в законодательной инициативе,стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, вКазахстане.

Очевидно, чтокогда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий,конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менееобязательное общее толкование законов, а также производство по надзору зазаконностью. Это означает, что институт обязательного и официального толкованияизживет себя.

Законодательства многихстран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием инекоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно позволяют судьямзаполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя этозаполнение заходит гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает болееделикатные проблемы разграничения компетенций законодательной и судебнойвластей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 ГражданскогоКодекса Франции или в ст. 4 Грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьиразрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорноеотношение или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на этулегитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, чтоГюнтер Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьейветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно иневредимо только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию ипрозрачнее раскрывает причины своего решения.

Нужно действительноустановить пробел, чтобы оправдать аналогию; он может быть заполнен только припомощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должнылежать «вне позитивного права», о чем убедительно свидетельствует немецкийГражданский Кодекс. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменениеценностей», «принципы естественного права», — служит как правило тому, чтосубъективные ценности представлений некоторых судей (в состязательном процессеили в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениямипарламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеютправо следовать своим субъективным убеждениям. Судья является согласноубедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящемуповиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службузаконодательству.

В целом, по моему нению,целесообразно выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, ане в суды. Что касается часто упоминающейся гибкостью судопроизводства поотношению к законодательству, то для юристов континентально-европейской школыинтересно узнать, что в США критики государственной судебной практикиутверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носитдоктринерский характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды ипосредничество.[11]

Тот, кто размышляет надэтими вопросами, понимает, что спасение не в той или иной системе, а восознании деликатного разделения задач и отношений трех ветвей власти, которыенеобходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности иосознания собственного достоинства.

3. Аналогия закона и аналогия права

Аналогия закона – этоспособ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимаетсяна основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные срассматриваемым отношения.

Аналогия законапредполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовойурегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватнойюридической нормы;

в) существованиеаналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства,аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридическихфактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применениеправа – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решениепринимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогиязакона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно,например, между нормами гражданского и семейного права.[12]

Аналогия права – этоспособ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимаетсяна основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия правапредставляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии ипредлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовойурегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватнойюридической нормы;

в) отсутствие аналогичнойнормы права.

Как уже было сказано, вэтой ситуации правоприменитель должен исходить из смысла и духазаконодательства. На практике это означает использование принципов – общих,межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве итак или иначе отражают закономерности предмета и механизма правовогорегулирования.

Применение аналогии правапри наличии аналогичной нормы, как применение аналогичной нормы при наличииадекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном иадминистративном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действуетправовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нетвзыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегосязапрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которыеопасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко,полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, тоединственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждениипроизводства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии законапри привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности –гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования,уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности беззаконных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существуетпотому, что при применении норм уголовного права последствия для личностигораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасностиличности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе стем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятностьвозникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применениегражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит,что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношенияпрямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуетприменимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это непротиворечит их существу, применяется гражданское законодательство,регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередьпояснят, что при невозможности использования аналогии закона права иобязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданскогозаконодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности исправедливости.

Таким образом, для применения положенийданной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых,отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правовогополя, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данныеотношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися взаконах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, вчасти рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права.Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить,что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь вгражданско-процессуальном законодательстве.[13]

Под аналогией закона, в частности вгражданском законодательстве, понимается применение к соответствующемуотношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен толькозакон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ ипостановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения,возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядноготипа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права здесь понимаетсяприменение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданскогозаконодательства с учетом требований добросовестности, разумности исправедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначениегражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, приприменении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться идругими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумностии справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действиеаналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновенияи существования данных отношений. «Добросовестность» означаетфактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим инравственным нормам.

Еще раз отметим, но ужеболее детально, что аналогия закона в гражданском праве допускается приналичии трех условий:

1) отношение неурегулировано законодательством, соглашением сторон и поэтому вопросу нетобычая делового оборота;

2) имеетсязаконодательство, регулирующее сходные правоотношения;

3) такое законодательствоне противоречит существу отношений, к которым оно применятся по аналогии.[14]

Например, аналогия законаиспользуется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «Онекоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализацииорганами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидацииюридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которыепо-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор наохрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще разотметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. онпродолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е.его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукойустановлено, что пробелы свойственны не только материальному, но ипроцессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального иуголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, еслидействия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего прочего, к способувосполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемыйв гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.

Под обычаем делового оборота вгражданском законодательстве понимается сложившееся и широко применяемое вкакой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, непредусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно вкаком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащиеобязательным для участников соответствующего отношения положениямзаконодательства или договору, не применяются.

Таким образом, в систему источниковгражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в областипредпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности несвязывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией.Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными,региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся кгруппе источников российского гражданского права, применяемых в сферегражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации.Обычаи — источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК ониназываются обычаями делового оборота, а в ряде других законов — торговымиобычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). За пределамипредпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) несчитаются источниками российского гражданского права.

В п. 1 статьи 5 ГК РФ даетсяопределение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е.правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правилповедения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствиезаконодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считатьсяправило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами,принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указамиПрезидента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативнымиактами).

Правило поведения, рассматриваемое вкачестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующейобласти предпринимательской деятельности («сложившимся и широкоприменяемым»). По форме своего выражения оно может быть устным илиписьменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаевделового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати(п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержаниеобычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев,выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

Обычаи делового оборота имеютподчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другимнормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправевключать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равнымобразом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора,и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Обычаи торгового оборота могут какприменяться в качестве норм, определяющих условия обязательственныхправоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толкованииусловий договора (ст. 431 ГК).[15]

Заключение

По итогам проведенногомною исследования хотелось бы сделать следующие выводы.

Во-первых, несомненноясно, что пробел в праве – это отсутствие нормы в праве как таковой. Проблемаобостряется в связи с тем, что такое отсутствие нормы права обнаруживается втот момент, когда возникает насущная потребность в урегулированияправоотношений. Отсюда следует, что основная нагрузка восполнения пробелов вправе приходится на органы правоприменения, прежде всего на суды.

Во-вторых, извышесказанного, логично можно вывести тот факт, что именно судьи сегодня несутответственность за восполнения пробелов в праве, в связи с чем, появляется ещеодин изъян в аспекте четкого разделения трех ветвей власти, провозглашенногост. 10 Конституцией РФ. Другими словами, судья из применителей правапревращаются неизбежно в его толкователей и создателей.

Такая ситуация, на мойвзгляд, себя может оправдать только в том случае, если судьи будут мотивироватьвынесенные решения, мотивировать толкование той или иной нормы, должным образомобосновывать их. Кроме того, по моему мнению, усугубляет положение еще тообстоятельство, что при применении аналогии права судьи должныруководствоваться критериями справедливости и добросовестности, которыеявляются чисто субъективными, и в свою очередь, гибкими и зыбкими.

Да, безусловно, не бываетбеспробельного законодательства, но решить проблему или по крайней мере сузитьрамки ее негативного воздействия можно только путем своевременного реагированиязаконодателя на изменения охватываемых правом отношений, на появления новыхотношений и отмирании старых. Именно своевременность – существенный факторрешения данной проблемы.

Список использованнойлитературы

1. Конституция РФ от12.12.1993 г. М., 2005 г.

2. ГражданскийКодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

3. Уголовный КодексРоссийской Федерации от 13.06.1996 г.

4. ФЗ РФ «Омеждународном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. N 5338-1.

5. ПостановлениеПленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФпри реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от14.05.1998 г. №9.

6. Алексеев С. С.Государство и право, Москва, 1993 г. 503 с.

7. Виккер. Ю.История частного права нового времени. Берлин, 1967. 678 с.

8. Власов В. И.Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2002. 485 с.

9. Генкин Д. М.Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. 451 с.

10. Комментарий кГражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О.Н. 1053 с.

11. Книпер Р. Закон иистория. Бремен, 1996. 451 с.

12. Книпер Р. Мотивыпроекта для гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888.67 с.

13. Лазарев А.Е.Пробелы в праве. М. 1974 г. 563 с.

14. Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2001 г. 198 с.

15. Магазинер Я. М. Пробелыв праве // Правоведение. № 4, 1997 г. 89 с.

16. Монтескье Ш. Одухе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

17. Научно-практическийкомментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред.Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2005. 1089 с.

18. Спиридонов Л. И.Теория государства и права. М,1998 г. 289 с.

19. Теориягосударства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г. 591 с.

20. Фридман В. Правои социальные изменения. Нью-Йорк, 1969. 132 с.

www.ronl.ru

Реферат - Пробелы в праве

Содержание

1. Пробелы в праве: понятие и виды.

2. Способы преодоления пробелов в праве

Список использованных источников

1. Пробелы в праве: понятие и виды.

Принимаязаконодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся».Однако, как известно, жизнь богаче любой теоретической конструкции. Кроме того,жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы. В такихслучаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е.существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования законодательства,но оно на этот счет (по поводу таких отношений) «хранит молчание»,нет соответствующих норм.

Врусском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробелопределяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатномтексте), в переносном – как упущение, недостаток[1]. Приэтом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка понебрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность или неполноеколичество чего-либо.

Такимобразом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самогопредмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в егоформировании. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самогопредмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть вдействительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а извнешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление.Наоборот, принимая переносное значение слова, признается тем самымнеобходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можноговорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенствправа, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляютэтот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодательсознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течениювремени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда жеотносят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы,лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителюпредоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные взаконе.

Представляется,что выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, посколькуодним понятием объединялись бы разные явления.

Иеще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке,что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелыв законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко – каксовокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если жепринять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев ипрецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробелв позитивном праве – это полное или частичное отсутствие правовыхустановлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальнойжизни и потребностями практического решения дел, основными принципами,политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающегоправовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природывещей и отношений.

Пробелв нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и нормподзаконных актов.

Пробелв законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона(акта высшего органа власти) вообще.

Пробелв законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе.

Пробелв законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируяобщественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходныхс ними отношений без правового опосредствования, в то время как последнеедолжно быть предусмотрено именно данным актом. Речь идет о неполноте закона,или об отсутствии в нем необходимых нормативных положений. При отсутствии женормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отношения неполучили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота,или пробел, в праве[2].

Поповоду пробелов в праве существует две основные точки зрения на данное явление. Большинство ученых полагает, чтопробелы неизбежно присущи праву. Данная позиция исходит из нормативного типаправопонимания, отождествляющего право лишь с системой юридических норм, вкоторой пробелы действительно неизбежны.

Как известно, ни одно, даже самое совершенноезаконодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации,которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования,поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы.Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права,адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны,однако объективно они возможны и неизбежны. Право после возникновениягосударства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжениикоторого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулированияосновных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам частоприходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советскойвласти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитойсистеме законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

Более того, по мнению Н.И. Матузова пробелы даже вкакой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие делаисходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могутоставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства.А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самыйискушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальнойрегламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует невсе, а лишь наиболее важные и существенные отношения[3].

В то же время существует и концепция беспробельностиправа, основывающаяся на иных типах правопонимания. В соответствии с нейпробельным может быть не право в целом, а лишь одна из форм его существования — объективное (позитивное) право.

Учение о беспробельности системы позитивного праваисходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе,необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если же в ходеправоприменения обнаруживается пробел, юрист-догматик различными приемамипредпринимает попытку заполнить пустое пространство[4].

Еще в работах Беккариа «О преступлениях и наказаниях» иМонтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона ибеспробельности права[5].Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошламетаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически быласведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующегозаконодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонникинормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностьюотвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполневосполнимы беспробельностью правопорядка[6].

Помнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основномследующими причинами: а) относительной «консервативностью» права посравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенствомзаконов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г)появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или инойнормы[7].

Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появленияпробелов, называет упущения законодателя, которыми по его мнению могут быть: а)недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированностьпорядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.[8].

Сколь различны представления исследователей о сущностипробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификаций, которыеиспользуются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды(классы, группы, разновидности). Так, некоторые авторы различают пробелы первоначальныеи последующие[9]. Первоначальные пробелыимеют место в момент издания нормативного акта. Они являются следствием того,что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующихнормативного урегулирования, или не сознавал необходимости урегулирования известныхему общественных отношений, или, зная о них и сознавая необходимость их закрепленияв праве, упустил это из виду при издании акта. Последующие пробелы образуютсяпосле издания нормативного акта. Они обусловлены появлением либо совершенноновых общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правовогоопосредствования, либо потребности в регулировании нормой явлений, ранеебезразличных праву. Такая потребность может возникнуть в связи с изменившимисявоззрениями и оценками, обнаружением новых фактов, а также там, гдерегулирование каких-то отношений отдавалось ранее в каждом отдельном случае наусмотрение органа, применяющего право[10].

В.И.Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам неурегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, чтосуду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса)[11].

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый — этокогда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как насамом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно,не подлежит разрешению. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормыправа или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиесяв сфере правового регулирования[12].

В отличие от норм материального права процессуальныенормы, как правило, детально регламентируют порядок реализации прав иисполнения обязанностей. Высшая степень формализации норм гражданского процессуальногоправа предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. Вчастности, в нем встречаются формальные пробелы[13].По мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию,когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или инойвопрос. Но это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителюприходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемамтолкования законодательства[14]. Вцелом, формальный пробел — это ситуация, столкнувшись с которой,правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный,логичный ее смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норманедостаточно (или, наоборот, слишком) конкретизирована, а также в случаеошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательнойтехники или грубыми редакционными ошибками.

Примером формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ.Часть 1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, неможет участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной илинадзорной инстанции. В части же 2 говорится, что судья, принимавший участие врассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотренииэтого дела в суде кассационной и надзорной инстанций. В соответствии с частью 3ст. 17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в судекассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судахпервой и надзорной инстанции. Часть же 4 этой статьи определяет, что судья,принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не можетучаствовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций.Как видно из ч. ч. 1 и 2 ст. 17, законодатель различает рассмотрение дела умирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальноетолкование ч. 4 ст. 17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшегоучастие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же делав суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится оневозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи. Кроме того, тамничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрениидела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорнойинстанции суда другого уровня — например, судьи, участвовавшего прирассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским деламВерховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится оневозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорнойинстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Однако путем логического и целевого толкования можно прийтик выводу о том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорнойинстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве мировогосудьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции другого уровня.Конечно же, указанные «недосмотры» законодателя должны быть устранены, нопоскольку они «восполняются» толкованием, полагаем, что здесь налицо именно формальный,а не реальный пробел.

В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полныеи частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, атакже намеренные[15].

В целом, выделение различных видов пробелов в правенеобходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия ипричин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенномуклассу по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органамии, в частности, органами юрисдикции.

2. Способы преодоленияпробелов в праве

Уяснениепонятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов не представляетсобой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешенияпроблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве естьлогическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по ихустановлению. Необходимость устранения пробелов очевидна. Первый и естественныйпуть устранения пробела — принятие новой нормы. Но это, как верно отмечает Н.И.Матузов, «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядкезаделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенныеиз них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять,преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии[16].

Термин «аналогия» впереводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо счем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых имиотношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, непредусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судяпо тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняетпробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежитпредположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах ипризнаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то,чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемыхправом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. Кморальным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два видаправовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2)аналогию права.

Какверно отмечает А.С. Пиголкин, при обнаружении пробела самое правильное — найтинорму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение,и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболееблизкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямонормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям,называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы необнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемомуслучаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права илиправового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможноподобрать близкую, аналогичную норму. Орган, применяющий аналогию права, долженосновывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов,определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированныхв преамбуле, в общей части акта. При этом следует помнить, что в правовойсистеме аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения[17].

Влитературе подчеркивается, что правовая аналогия может быть применена только вслучае, если все способы юридического толкования норм остались бессильны. Еслиже путем понимания сущности и назначения нормы правоприменитель может датьответ на возникший вопрос, то, значит, к правовой аналогии обращаться не стоит[18].

Необходимопомнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на конкретныхнормах и общих правовых принципах, а не на субъективных оценках, мнении,усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов,предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных,аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагаетпоиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая нормане обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству вцелом (субсидиарное применение). Важно, чтобы возможность и необходимость применения,как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались взаконе.

Так,в частности, применение закона по аналогии — это один из способов преодоленияпробелов в гражданском процессуальном праве. Часть 4 ст. 1 ГПК РФ допускаетприменение аналогии в двух формах: 1) аналогии закона; 2) аналогии права. «Впервом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношенияконкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогииправа правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона»[19].

Какверно пишет В.М.Шерстюк, применение аналогии закона допускается при условии,если: 1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулированозаконом; 2) имеется законодательство, регулирующее сходные отношения; 3)сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальныхотношений, к которым оно применяется по аналогии[20].

Влитературе высказывалась точка зрения, согласно которой, применяя закон поаналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этойнормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичнымправоотношениям путем несколько иного ее толкования, переноса применяемой нормыв область иных правоотношений[21]. В целом М. Алиэскеров прав. Смысл правовойнормы при ее применении по аналогии искажать нельзя. Но необходимо помнить, чтокаждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональнуюпринадлежность и толкуется во взаимосвязи с другими нормами, содержащимися вэтой отрасли или институте. При применении аналогии норма заимствуется иинкорпорируется правоприменителем в тот правовой институт, где есть пробел.Следовательно, такая норма должна толковаться не как часть института, изкоторого она заимствована, а уже как составляющая того института, пробел вкотором она призвана преодолеть. Так, ГПК РФ, установив срок на обжалованиесудебных постановлений в суд надзорной инстанции — один год со дня ихвступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока дляпостановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК (1 февраля 2003 г.). Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда[22].В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано Законом овведении в действие АПК РФ, в гражданском судопроизводстве необходимо применитьпо аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определяла, чтосрок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших взаконную силу до даты введения в действие АПК, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд, срок на обжалование решений, не вступивших в законнуюсилу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г.

Несложнозаметить, что примененная в данном случае норма является арбитражнойпроцессуальной. Она принята законодателем для урегулирования отношений в сфереарбитражного судопроизводства, с его характерными субъектами, порядком и т.п.Кроме того, она определяет специальную дату, с которой годичный срок долженисчисляться (1 января 2003 г.). Однако применяемая в гражданском процессе, этанорма воспринимается уже не как составляющая механизма движения арбитражногопроцесса, а как соответствующая составляющая движения процесса гражданского.Поэтому она воспринимается уже не так, как была задумана ее творцом. Крометого, исходя из момента введения в действие ГПК РФ, была отброшена дата — 1января, на ее место встала другая дата — 1 февраля 2003 г. Налицо явное приспособление нормы, а неизменным остался лишь общий (целевой) смысл нормы.Таким образом, можно сделать следующий вывод. При применении нормы по аналогииглавное влияние оказывает ее общий смысл, который должен оставаться неизменным.Определенное влияние оказывает также специфика того правового института, пробелв котором заимствованная норма призвана преодолеть. Следовательно, применяемаяпо аналогии норма в определенном смысле подлежит адаптации правоприменителем[23].

Приневозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствияперечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права. В этомслучае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществленияправосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 — 123Конституции РФ, ст. ст. 5 — 10, 12 ГПК РФ и др. Использование институтааналогии должно быть обосновано судом.

Применениегражданского законодательства в случае «пробелов» в нем (ст. 6 ГК РФ) так жеосуществляется путем применения аналогии закона и аналогии права. В п. 1 ст. 6ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством илисоглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, ктаким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданскоезаконодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Такимобразом, применение закона по аналогии допустимо при наличии следующих условий:1) гражданско-правовой характер отношения, связанного с необходимостьюприменения аналогии закона; 2) неурегулированность гражданско-правовогоотношения гражданским законодательством или соглашением сторон; 3) отсутствиеприменимого к этому отношению обычая делового оборота; 4) наличие сходныхотношений и регулирующего их гражданского законодательства, которое могло быбыть применено по аналогии; 5) непротиворечие применения аналогии законасуществу подлежащих урегулированию отношений[24].

В сравнительно редкихслучаях может сложиться такая ситуация, когда нет закона, регулирующего сходныеотношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В такихслучаях «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смыслагражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности,разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Общие (или основные) началагражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Под «смыслом гражданскогозаконодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные впредмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права (ex tota materiaemerget resolution, т.е. толкование должно исходить из общего содержаниязаконодательства). Критерии «добросовестности, разумности и справедливости»являются оценочными и составляют общеупотребительную формулу при характеристикепределов осуществления гражданских прав.

Необходимо отметить, чтов отличие от ранее действовавшего законодательства ГК РФ передал применениеаналогии закона и аналогии права из исключительной компетенцииправоохранительных органов (судов) в ведение всех субъектов правоприменения.

Таким образом, два вышеназванныхкодекса четко определяют необходимость и способы преодоления пробелов в праве.При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а нетолько нормы.

Необходимо знать, что институтаналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, ноони устраняются только законодательным путем. Например, в УК РСФСР не былонормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УКРФ предусмотрела данный состав. Таким образом, выявленный пробел заполнен. Естьи другие примеры.

Аналогия в уголовномправе не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нетпреступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признанотолько такое деяние, которое прямо предусмотрено УК РФ, и следовательно,уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренноедействие. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона припривлечении к уголовной, а также административной, дисциплинарнойответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правовогорегулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены кответственности без законных на то оснований. Эта идея признана всемидемократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности.Во всех остальных отраслях права аналогия, так или иначе, используется. Вообще,правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Болеетого, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практикепринципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогомотсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его посуществу, используя институт аналогии. Еще в Кодексе Наполеона говорилось, чтосудья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты илинедостаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказев правосудии». Это значит, что социальное назначение института правовойаналогии — защита прав граждан[25].

В научной литературевыделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» - помощь), илидополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд прирассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из другихотраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная нормаимеется в той же отрасли права.

Взаключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии — это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого примененияпробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативеправотворческих, а не правоприменительных органов.

Список использованных источников

Нормативно-правовыеакты

1. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // Российская газета от 20 ноября 2002 г. № 220.

2. Гражданскийкодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)//Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

3. ПостановлениеПленума ВС РФ от 20.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи спринятием и введением в действие ГПК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003.№ 3.

Литература

4. Алексеев С.С.Общая теория социалистического права. вып. 4. — Свердловск, 1966.

5. Алиэскеров М.Процессуальная аналогия в гражданском судопроизводстве // Российская юстиция.2002. № 3.

6. Акимов В.И. Видыпробелов права//Правовед. 2003. № 12.

7. Боннер А.Т.Источники советского гражданского процессуального права. – М.׃ Юрид., лит.1977.

8. Боннер А.Т.Применение нормативных актов в гражданском процессе. — М.׃ Юрид., лит.1980.

9. Гражданскоеправо. Часть первая׃Учебник /Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И. Масляев. М.׃Юристъ, 2005.

10. Иоффе О.С., ШаргородскииМ. Д. Вопросы теории права. — М.׃Госюриздат, 1961.

11. Комментарий кгражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)/ Подред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. – М.׃ ОАО «Издательский Дом „Городец“, 2007

12. Лазарев В. В. Овидах пробелов в праве //Правоведение. 1969. № 6.

13. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группаНОРМА-ИНФРА-М, 1999.

14. Ожегов С.И.Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой – М.׃ Рус., яз. 1987.

15. Пиголкин А.С.Теория государства и права.- М.: Юридическая литература, 2006.

16. Рябова Д.Н.Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школправа в государственных университетах России: Материалы Всероссийскойстуденческой научно-практической конференции, 29 — 30 апреля 1999 г… — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1999. Секционные заседания: Теория и история государстваи права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3.

17. Смирнова А.Н. Теория государства и права.- М.: Олма-пресс, 2004.

18. Теориягосударства и права׃Учебник (Н.И. Матузов,А.В. Малько). – М.׃Юристъ, 2004.

19. Теория государстваи права: Учебник для юридических вузов/ Под ред. А.С. Пиголкина.- М.׃ ОАО „Издательский Дом “Городец»,2003.

20. Туманов Д.А.Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право иполитика, 2006, № 6.

21. Цихоцкий А.В. Прецедентноеправо в механизме обеспечения эффективности правосудия по гражданским делам // www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm

22. Явич Л. С. Общаятеория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976.

23. Яковлев П.А. Проблема унификации современного права // Правовед. 2008. №2.

www.ronl.ru

Реферат - Пробелы в праве

Татарский институт содействия бизнесу и управления

Курсовая работа

по курсу «Теория государства и права»

На тему:

Пробелы в праве.

Выполнила студентка

I курса заочного отделения

юридического факультета

группы ЗВЮ-93 Винокурова Ю.А.

Казань, 2000 год.

Введение

Начну с традиционного, уже набившего оскомину заявления, как всегда и повсеместно подтверждающего актуальность темы курсовой работы. Очевидно, что в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предварительно замечу, что предметом курсовой работы в большей мере выступали пробелы гражданского, хозяйственного права, как более понятные мне, хотя я старалась не переступить грань теории государства и права, приводя лишь некоторые наиболее яркие примеры.

По своей работе мне регулярно приходится сталкиваться с нетипичными, и посему крайне спорными, ситуациями, и мои обращения к высококвалифицированным юристам зачастую приводят к стандартным ответам – «Сложно сказать, возможно и то, и другое. Вне арбитражного суда вероятна различная трактовка данного вопроса, все будет зависеть от личного мнения налогового куратора». Запутанность и неопределенность, иными словами пробельность, права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных и стандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

В пореформенной России не исполняются не только принципы не противоречивости и ясности текстуального содержания правовых норм, но и не оговорены законом целые пласты деятельности хозяйствующих субъектов. Так, например, было до недавнего времени с Положением о простом и переводном векселе, вместо которого действовало аналогичное постановление 1922 года. Тоже самое можно сказать и по поводу лизинговых и трастовых операций, нормативная база которых до сих пор не создана нашей Думой.

В том, что касается налогового законодательства, то свобода творчеству экономистов и юристов не ограничена практически ничем. Как показывает практика, редкий вопрос этой области имеет однозначное и недвусмысленное решение. В данном случае предприятия и организации, прибегая к помощи юристов, заранее выдают желаемую трактовку, не должным образом урегулированного вопроса хозяйственного оборота.

По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного суда России. О том, что я не одинока в своем убеждении свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмам толкования и правоприменения, пробелам в праве.

Глава I

Пробелы в праве как объект юридической науки.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств далеко не всегда бывает полностью урегулированы юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

1.1 Природа пробелов в праве.

Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с установлением пробелов праве углубляется понимание всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.

1.2 Аналогия в праве.

Поскольку понятия пробела в праве не однозначно трактуется, естественно, и существуют различные классификации. Так, Панов В.С. разделяет по отраслям, и доля истины в этом, как не странно, есть. Так в уголовном праве аналогия запрещена тогда же, как в гражданском она разрешена.[1] Это происходит потому, что при применении уголовного права последствия для личности намного печальнее, и в целях безопасности личности запрещена аналогия. Однако, и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Пробелы, однако ж, свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов, так как, например, если действия суда не предусмотрены законом, нельзя говорить об их незаконности.

Закрепление аналогии непосредственно в нормативном акте свидетельствует одновременно о признании законодателем возможных пробелов. Нельзя, конечно, категорично отвергать специфику пробелов в процессуальном, уголовном и гражданском праве. Очевидно, что она отражается в классификации пробелов, в преимущественном определении конкретных путей восполнения пробелов.

1.3 Устранения пробелов в праве

Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. В процессе применения права пробелы не устраняются, а мужественно преодолеваются правоприменительными органами с помощью различных средств. Однако ж, если существуют компетенционные нормы, признающие право правотворчества за правоприменительными органами, то процессы правоприменения и правотворчества перекрещиваются. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования.

Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит — законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия

1. Любой пробел – пробел в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

2. Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

3. Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Из последнего пункта явственно следует необходимость определения сферы и области, подлежащей правовому воздействию. Что же такое правовое воздействие? В широком смысле все формы воздействия государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права. И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действовавших нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

На каком отрезке времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. Сферу правового регулирования определяют с точки зрения объективных потребностей развития общественной экономической формации. Существует объективная потребность в правовом регулировании, она распространяется на данные фактические отношения, входят в предмет правового регулирования и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо. Необходимость правового регулирования зависит от важности общественных отношений, насколько целесообразно и объективно необходимо в конкретных условиях направлять и регулировать эти отношения таким инструментом как право. Например, в гражданском праве значение имеют все те факты жизненные факты и отношения:

1. которые непосредственно закреплены действующим законодательством;

2. которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании,

Для этого нужны некоторые условия, во-первых, имеются в виду все те факты и отношения, по поводу которых имеется право на процессуальный иск. Напротив, для уголовного право совсем небезразлично – если в законе не оговорены признаки преступления, так как никто не вправе возбуждать дело, если в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Установление сферы правового регулирования вне зависимости от государственной воли имеет практическое значение для исследователя и правотворческих органов в сфере применения права. В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактами или решение дела на основании общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу. Правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Необходимо исходить из существования объективной границы, а не то, что не было урегулировано, но попадает в сферу правового регулирования. По мнению С.С. Алексеева: «Пробел в праве – небольшой пропуск, недостаток в регламентации». Исходя из этого определения можно выделить пробел в сущности и содержании права, пробелы в форме права, пробелы как результат не соответствия содержания и формы права.

1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов. Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.[2] Правовые последствия не наступают, и в этом нет необходимости, в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

Основными критериями могут выступать:

1. Должна существовать потребность правового регулирования.

2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. Воля государства на создание соответствующих норм.

О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.

В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, части которой взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

1.5 Пробел как неполнота действующего нормативного акта.

Социальная ценность права выражается прежде всего в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта. Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении во вне посредством юридических норм. Нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Таким образом, в данной главе были рассмотрены основные характеристики и определение категории пробел в праве, а основные пути и способы их устранения я попытаюсь систематизировать в следующей главе.

Глава II

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.

Сразу оговорюсь, настоящая глава результат перевода материалов парочки Брюссельских конференций по вопросам устранения пробелов в праве. Наиболее заинтересовавшими меня вопросами в данных тезисах скорее явились попытки формализовать вопросы восполнения пробелов в законодательстве при помощи инструментов математической логики. Однако, в виду отдаленности вопроса от предмета теории государства и права я не включила их в курсовую работу.

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы. Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны. Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.

2.1 Процедуры доклада.[3]

В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать «Институции Юстиниана». Последние как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров по природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, «которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».

Во Франции абсолютные монархи, озабоченные тем, чтобы помешать и не дать возможности судьям изменить общий смысл своих постановлений их толкованием, предоставляли возможность и обязывали суды и трибуналы обращаться к ним с этим типом доклада.

Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы», например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование, но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.

Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к «Руке и помощи закона». В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.

После появления в 18 веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и правооблеченную формулировку закона. Затем, было введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.

2.2 Обязательство судей постановлять самим.[4]

В противоположность описанным ранее двум путям, существует другая возможность – облечения судей властью постановлять самим в случае молчания или неясности закона и, тем самым, решать самим сложности, связанные с конкретным случаем. Присутствие в правовой системе положения, которая обязывает судей проявлять инициативу в устранении пробелов в праве, и дающие им компетенцию на это, оказывает глубокое влияние на всю систему права в целом. Такое положение дел имеет целью придать правовой системе, частью которой оно является, законченный характер и непротиворечивый характер. Похожая норма права кладет в основу системы постулат, который соотносится с двумя следующими характеристиками: принцип разумности и непротиворечивости, а также ситуационности. В таком случае, если законодатель не соблаговолил устранять неточности, двусмысленности текстуального содержания нормы, судья имеет право решать сам устранения пробелы путем толкования. А, в случае, если законодатель упустил определенную жизненную ситуацию из сферы правового регулирования, то судья обязан сам, исходя из общей политики законодательства, решить сам. Такая правовая система является законченной, если не в данный момент, то после вмешательства судьи и столкновения с общественными отношениями, не попавшими в серу правового регулирования.

Среди норм, которые представляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

Заключение:

Итак, в курсовой я постаралась разобраться с категорией пробела в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько последних примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложения. И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабной расширение нормативной базы.

2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.

3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии это заключается прежде всего в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей на мой взгляд ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.

На мой взгляд, в нашей российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве.

1. Соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.

2. Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

3. Соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.

4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Приложение 1.

Ситуация:

Магазины розничной и оптовой торговли денно и нощно сталкиваются с потребностью покупателей вернуть ранее приобретенный товар. Несмотря на закон «О защите прав потребителя», по которому возврат непродовольственных и не гарантийных товаров возможен в течение 14 лет без видимой на то причины, и при негодности товара в течение 3 ближайших после покупки лет, желание сохранить лицо перед покупателями толкает фирменные магазина на оформление возвратов практически в любом случае будь то излишки, несоответствие потребительскому вкусу, ошибки покупателя и т.д. С вступлением в силу Налогового кодекса, а именно статьи 39 НК, гласящей, что реализацией отныне считается переход права собственности, создалась ситуация, по которой возврат ранее купленного товара через срок более 14 дней, будет считаться новой закупкой, то есть продавец и покупатель меняются местами. И, естественно, последствиями новой юридической трактовки бытового понятия «возврат товара» будет существенное увеличение налоговых обязательств магазина, да и затрудненность понимания по каким ценам и с какой стати будут производиться закупки товара у населения.

Проблема.

Несовершенство и непредусмотрительность законодателя, отсутствие уточняющих инструктивных материалов автоматически влекут за собой массу вопросов для хозяйствующего субъекта, как в денежном отношении (налоги), так и юридическом (проблема документирования) аспекте, которые до сих пор не удалось целиком решить.

Литература:

1. Логинов Анатолий Леонидович «нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение», М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

2. С.С. Алексеев

[1] Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая и вторая) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

[2] Лазарев А.Е. «Пробелы в праве», М. 1974 с. 73.

[3] Le procede du refere

[4] L’obligation imposee au juge de statuer lui-meme.

www.ronl.ru

Реферат - Пробелы в праве и способы их устранения

Министерство экономического развития и торговли РФ

Московский государственный университет коммерции

Южно-Сахалинский институт (филиал)

Курсовая работа по дисциплине

“Теория Государства и право”

на тему:

“Пробелы в праве и

способы их устранения”

Работа выполнена:

Студенткой 1 курса, гр. 1.211

Факультета: “Коммерции и права”,

Спец: “Юриспруденция” (уск. под),

Иванковой Натальей Юрьевной.

Руководитель:

Белиба Анна Дмитриевна.

Г. Южно-Сахалинск

2001-2002 гг.

План:

Введение……………………………………………………………….3
Понятие и виды пробелов в праве………………………………..5

2.1 Природа пробелов в праве………………………………………..5

2.2 Полное отсутствие необходимых нормативных актов……..…..8

2.3 Пробел, как неполнота действующего нормативного акта…….10

Способы устранения пробелов…………………………………….12

3.1 Аналогии закона и права..……………………………………….14

3.2 Обычаи делового оборота………………………………………..17

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы…………………………….…….………..19

4.1 Процедуры доклада…………………………………………..……20

4.2 Обязательство судей постановлять самим………………………22

Заключение…………………………………………………………...23
Приложение…………………………………………………………..26
Библиографический список…………….………………………….29
Список использованной литературы………………………….….30

1.Введение.

В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Предметом данной курсовой работы в большей мере выступают пробелы гражданского, хозяйственного права, вместе с тем, основное внимание я постараюсь уделить вопросам теории государства и права.

Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, на мой взгляд, одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.

По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.

В данной курсовой работе, мною предпринята попытка, дать характеристику понятию и видам пробелов в праве. Раскрыть их природу, способы устранения данных пробелов, осветить с точки зрения зарубежной литературы механизмы устранения в праве.

2. Понятие и виды пробелов в праве.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнородности общественных отношений.

2.1. Природа пробелов в праве.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике. Так, появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.

На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, а наоборот, наказывалась. Хотя, в зарубежных источниках, этот вопрос освещался практически постоянно. В тот момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса.

Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.1

Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложное. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

Определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.1

Первая обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.2

Таким образом, пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

Пробелы в праве – это своего рода дефекты и волеизъявление законодателя, когда не осознаются объектами право регулирования институты, подлежащие закреплению в праве.

Пробелы – это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.

2.2. Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную

совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права. Если на регулирование каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.1

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.2 Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

Основными критериями установления пробелов выступают:

Потребность правового регулирования.
Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
Воля государства на создание соответствующих норм.

В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

2.3. Пробел, как неполнота действующего нормативного акта.

Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

3. Способы устранения пробелов.

Проблема устранения пробелов по-разному решается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового воздействия на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.

Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права.1 И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а

другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

3.1. Аналогии закона и права.

В российском законодательстве аналогия закона упоминается всего лишь в трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.

В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).1

Так, Панов В.С. разделяет аналогии по отраслям права. Так, например, в уголовном праве аналогия полностью запрещена, тогда как в гражданском праве она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона в уголовном праве как раз и доказывает концептуальную природу применения по аналогии. Советское уголовное право долгое время придерживалась иных позиций. “Ни один, хотя бы и самый совершенный, кодекс не может, само собой разумеется, перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или иную эпоху могут оказаться социально-опасными. Основным критерием для определения опасности того или иного явления является правосознание господствующего класса…”.1 Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Çàêðåïëåíèå àíàëîãèè íåïîñðåäñòâåííî â íîðìàòèâíîì àêòå ñâèäåòåëüñòâóåò îäíîâðåìåííî î ïðèçíàíèè çàêîíîäàòåëåì âîçìîæíîñòè âîçíèêíîâåíèÿ ïðîáåëîâ. Â ýòîì ñëó÷àå, äëÿ ïðåîäîëåíèÿ ïðîáåëà èñïîëüçóåòñÿ äâà ïðèåìà: àíàëîãèÿ çàêîíà è àíàëîãèÿ ïðàâà.

Аналогия закона - это применение к данному отношению, правовой нормы, которая регулирует похожие, однотипные отношения. Аналогия права - применяется тогда, когда невозможно использование аналогии закона, и означает применение к данному случаю общих принципов права и принципов отрасли права, к которой относится этот случай.

Применение права по аналогии не ликвидирует пробел, он только преодолевается в конкретном случае. Пробел в праве может заполнить и ликвидировать только законодательный орган.

Так, ..."в доказательстве по аналогии основанием умозаключения служит сходство в некоторых свойствах между двумя отдельными предметами или классами предметов: из этого сходства заключают, что эти предметы похожи друг на друга и еще в каком-либо свойстве или свойствах, которые, как известно, принадлежат одному из них, но неизвестно, принадлежат ли другому... "Две вещи сходны в нескольких свойствах, следовательно, и в данном свойстве" - таково доказательство по аналогии..." 1

В ряде областей правового регулирования применение аналогии полностью исключено. Так, аналогия закона и права не применяется при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной и имущественной ответственности, что служит гарантией неприкосновенности личности, обеспечивает стабильность правового регулирования, служит пресечению произвола и субъективизма.

Следует отметить, что в некоторых правовых системах понятие пробельности права отсутствует. В частности, в англосаксонской. Здесь судья ликвидирует пробел в праве в процессе решения конкретного дела путем создания судебного прецедента.

3.2 Обычаи делового оборота.

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения1.

В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

4. Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения правоприменительной практики можно условно разделить на две большие группы.

Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.

Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции. Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и его неясности, в виду их крайней схожести.

4.1. Процедуры доклада.1

В течение своей долгой эволюции римское право создало для толкования законов очень различающиеся институциональные механизмы. Среди них можно выделить процедуры доклада. Можно процитировать “Институции Юстиниана”. Последние, как это известно, предполагали намеренное устранение всех неточностей и споров в природе права. Предполагая выделить случаи, когда у судей возникали трудности употребления текстов, которые им казались двусмысленными, им предписывалось ходатайствовать императору, “которому принадлежит исключительное право издавать и толковать законы”.

Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. “Гражданское постановление о реформировании юридической системы”, например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.

Примерно в тоже время появляются процедуры применения право по аналогии. То есть судьям предписывается обращаться со своими сомнениями не к Суверенному владетелю власти, а к “Руке и помощи закона”. В данном случае говорится о явно различных процедурах обращения.

После появления в IVIII веке доктрины о разделении властей, необходимость разделения законодательной и исполнительной власти была обоснована Монтескье. Что же по отношению к ликвидации пробелов в праве в данной доктрине нас занимает? Естественно, доктрина разделения властей неисправимо ведет к уменьшению роли судей. Так, под влиянием данной концепции была проявлена склонность к разработке и изданию абсолютно точных текстов законов, оставляющих мало свободы судьям, и отдающих приоритетное право устранения пробелов законодателю, даже мелком несоответствии правовых норм каждому конкретному случаю. Так, судьям было запрещено самим толковать право в случае неясности и пробельности закона, но им предписывалось обращаться к Законодательному корпусу во всех случаях, которые они сочтут необходимым, заново переписать закон. Однако, такая формулировка скорее уполномочивала, чем обязывала судей обращаться к законодательной власти, для того, чтобы получить точную и право облеченную формулировку закона. Затем, была введена новая процедура, если судебный процесс дважды не приводил к однозначному решению, судам последней инстанции предписывалось обращаться к законодателю с просьбой дать уточнения. Если процедура общего обращения вскоре исчезла, специальная, в случае конфликта судебных решений, просуществовала намного дольше.

4.2.Обязательство судей постановлять самим.1

Среди норм, которые предоставляют судье право решать самому, можно выделить ограничивающие эту его возможность и устанавливающие правила для данных исключительных случаев, но каждая правовая система по-разному определят эти методологические нормы.

5.Заключение.

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их “западные” изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

Соотношение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны.
Соотношение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.
Соотношение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости.
Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

6. Приложение.

Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" был принят Верховным Советом Российской Федерации и введен в действие с 1 марта 1993 года.

Остановимся на существующих недостатках этого закона.1

Во-первых, российский закон предоставил возможность применения "прокредиторской" и "продолжниковской“ системы и этим ограничился, не утруждая себя детальным регулированием механизма их реализации. В частности, порядок рассмотрения дела по заявлению должника ничем не отличается от порядка рассмотрения такого же дела по заявлению кредитора, впрочем, так же, как и все процедуры банкротства, применяемые к должнику. 2

Во-вторых, само понятие и признаки банкротства, которыми оперировал прежний закон, не отвечают современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Как известно, согласно указанному закону, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника .3

В-третьих, представляется принципиально неправильным

абсолютно одинаковый, одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства, как это имело место в ранее действовавшем законодательстве. Закон не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую градообразующим) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были признаки банкротства таких должников, применяемые к ним процедуры и т.п., хотя было совершенно ясно, насколько различными будут последствия их применения.1

В-четвертых, при регулировании порядка применения процедур банкротства прежний закон совершенно не учитывал многообразие ситуаций, в которых могут оказаться должник и его кредиторы. К примеру, арбитражным судам зачастую приходилось сталкиваться со случаями, когда руководитель организации должника отсутствует и место его нахождения установить невозможно, когда должник не располагал имуществом, необходимым даже для покрытия судебных издержек и т.п.

Во всех подобных случаях арбитражный суд должен был, как предписывал закон, объявить должника банкротом, открыть конкурсное производство и для его осуществления назначить конкурсного управляющего. Естественно, ни один из кредиторов не соглашался перечислить на депозитный счет арбитражного суда денежную сумму, необходимую для выплаты конкурсному управляющему вознаграждения (хотя бы в порядке аванса). Решения арбитражного суда о банкротстве таких должников в принципе было невозможно реализовать, поэтому суды хранили такие дела в сейфах, а должники, признанные банкротами, продолжали числиться в реестре юридических лиц. 1

Пробельность Закона о банкротстве 1993 года послужила причиной принятия многочисленных подзаконных актов. Достаточно сказать, что к моменту принятия нового закона в области несостоятельности (банкротства) действовало уже свыше 30 указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации и ведомственных нормативных актов.

Библиографический список:

Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.
Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.
Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
С.С. Алексеев. “Государство и право”, Москва, 1993 г.
Логинов А. Л. “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение”, М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.
Лазарев А.Е. “Пробелы в праве”, Москва, 1974 г. с. 43-46,с. 73.
И.Б.Новицкий. “Римское право”, Москва, 1997 г.
Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.

10.Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, Москва, 1998 г.

Минто В., “Дедуктивная и индуктивная логика”, Екатеринбург, 1997, с. 360
Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г., статья “Пробелы в праве” автор Я.М.Магазинер
Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г. стб.113
Г.Лобанов. “Поговорим об аналогиях”, монография, 2001 г.

Список использованной литературы:

Закон РФ "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 01.03.1993 года.
Уголовный кодекс РФ от 01 января 1997 г.
Гражданский кодекс РФ ч.1,1994 г. и ч.2, 1995 г.
С.С. Алексеев Государство и право. Москва, 1993 г.
Лазарев А.Е. “Пробелы в праве”, М. 1974 г. с. 43-46,с.73.
Г.Лобанов. “Поговорим об аналогиях”, монография, 2001 г.
Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 1997 г.
Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360
И.Б.Новицкий. “Римское право”, М. 1997 г.
Теория государства и права. /Под редакцией Л.И.Спиридонова, М. 1998 г.
Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г., статья “Пробелы в праве” Я.М.Магазинер

1 С.С. Алексеев. “Государство и право”, Москва, 1993 г.

1. Лазарев А.Е. “Пробелы в праве”, М. 1974 г. с.43-46.

2 Логинов А. Л. “Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение”, М. 1994, автореферат на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

1 .“Теория государства и права”, под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.

2 Журнал “Правоведение” № 4, 1997 г., статья “Пробелы в праве” автор Я.М.Магазинер

1 Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и А.В.Малько Москва, 1997 г.

1 “Теория государства и права”,/ под редакцией Спиридонова Л.И., М,1998 г.

1Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

1 Энциклопедия государства и права/Под ред. П. Стучки. Т.1,М, 1925 г.стб.113

1 Минто В., Дедуктивная и индуктивная логика. Екатеринбург, 1997, с. 360

1 Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5

1 И.Б.Новицкий “Римское право”,М 1997 г

1 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года

2 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года,13,с 81

3 Закон Р Ф "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года, с 1

1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года ,13, с.82

1 Закон Российской Федерации "О несостоятельности и банкротстве предприятий" от 1 марта 1993 года 1993 года, 13с.82,

referat.store

Реферат: Пробелы в праве

Татарский институт содействия бизнесу и управления

На тему:

Пробелы в праве.

Выполнила студентка

I курса заочного отделения

юридического факультета

группы ЗВЮ-93 Винокурова Ю.А.

Казань, 2000 год.

Введение

Глава I

Пробелы в праве как объект юридической науки.

1.1 Природа пробелов в праве.

Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

1.2 Аналогия в праве.

1.3 Устранения пробелов в праве

Пробел в праве – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения. Пробелы в праве – это своеобразного рода дефекты и волеизъявление народа, когда не осознаются объектами праворегулирования институты, подлежащие закреплению в праве. Пробелы – это, в конечном счете, дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности. Необходимо глубокое исследование с различных точек зрения правовых явлений, рассматриваемых в единстве формы и содержания. Пробелы, возможны только в области, в принципе, регулируемой правом в отношении фактов, находящихся в сфере правового воздействия

1. которые непосредственно закреплены действующим законодательством;

2. которые хотя и непредусмотрены законом, нуждаются в гражданско-правовом регулировании,

1.4 Полное отсутствие необходимых нормативных актов.

Основными критериями могут выступать:

1. Должна существовать потребность правового регулирования.

2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. Воля государства на создание соответствующих норм.

1.5 Пробел как неполнота действующего нормативного акта.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

Глава II

Механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.

2.1 Процедуры доклада.[3]

Силясь уменьшить роль Парламента, им предписывалось также регистрировать свои Постановления и толковать их централизованным путем. «Гражданское постановление о реформировании юридической системы» , например, гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо сомнения и проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам свободное толкование , но также им необходимо проинформировать об этих случаях и о своей позиции по толкованию сложных случаев Центральный аппарат власти. Впоследствии тенденция кодификации усилилась, роль судьи в механическом применении закона ограничивалась. Так, предписывалось судьям не решать им самим их сомнения, если смысл закона, им не кажется абсолютно точным, а обращаться к центральному аппарату судопроизводства с вопросами и докладными записками.

2.2 Обязательство судей постановлять самим.[4]

Заключение:

2. Соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами.

4. Принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Приложение 1.

Ситуация:

Проблема.

Литература:

2. С.С. Алексеев

www.referatmix.ru

Смотрите также

..:::Новинки:::..

Windows Commander 5.11 Свежая версия.

Новая версия
IrfanView 3.75 (рус)

Обновление текстового редактора TextEd, уже 1.75a

System mechanic 3.7f
Новая версия

Обновление плагинов для WC, смотрим :-)

Весь Winamp
Посетите новый сайт.

WinRaR 3.00
Релиз уже здесь

PowerDesk 4.0 free
Просто - напросто сильный upgrade проводника.

..:::Счетчики:::..