Доклад: Судебный прецедент в основных правовых семьях современности. Правовой прецедент реферат

Доклад - Юридический прецедент как источник права возможности применения

Министерство внутренних дел Российской Федерации

Московский университет МВД России

Кафедра теории государства и права

Курсовая работа

На тему:

Юридический прецедент как источник права: возможности применения

Работу выполнила: Работу проверил:

Курсант 321 уч. взвода доцент кафедры ТГП

Сержант милиции к.ю.н., доцент

Грачева О.А. подполковник милиции

Сидорова Е.В.

Москва 2011

План

Введение………………………………………………………………………..3

1. Общая характеристика юридического прецедента

1.1. Юридический прецедент как источник права………………………...5

1.2. Особенности применения юридического прецедента……………….14

2. Применение судебного прецедента в российской правовой системе

2.1. Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права………………………………………21

2.2. Судебная практика как источник современного российского права..26

Заключение……………………………………………………………………..31

Список использованных источников…………………………………………33

Введение

Предметом своей работы я выбрала юридический прецедент, его особенности, а также его место в правовой системе современной России. Целью данной работы является решение вопроса о применимости концепции прецедента к российскому праву.

Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно разработанной. Теоретический анализ разумно начать с изложения этой концепции, чтобы было на что опереться в собственных рассуждениях. Прецедент, по определению Рене Давида, — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.

Альтернативность свойства решения в вышеприведенном определении (обязательность или примерность) позволяет переформулировать его в следующем виде: прецедент – решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела. Прецедент отличается от просто вынесенного ранее решения тем, что прецедент имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу можно следовать или отвергать его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «stare decisis». Stare decisis – обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой «let the decision stay», что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин, по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным.

Казалось бы, говорить о прецеденте в России не имеет смысла, так как этот институт не закреплен и не признан. Однако прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании.

В наше время прецедент приобретает все более важную роль, в таких процессах как нормотворчество, ведь сложный процесс создания нового законодательства не успевает за развитием общественных отношений, что ведет к образованию пробелов в праве. Тогда и приходит на помощь прецедент, позволяющий заполнить такие пробелы и дающий возможность урегулирования новых правоотношений.

В работе освещается такой дискуссионный вопрос как: Прецедент является источником права в странах романо-германского права, в России? Какую роль он играет в современном российском праве?

Общая характеристика юридического прецедента

1.1 Юридический прецедент как источник права

Юридический прецедент относится к числу исторически устоявшихся источников права. Родиной юридического прецедента по праву считается Англия.

Нерсесянц В.С., ведущий российский ученый в области теории права и государства, дает следующее определение юридическому прецеденту как источнику права:

Судебный (юридический) прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой системе общего (прецедентного) права.

Таким образом, можно представить юридический прецедент своего рода " эталоном" или «клише» для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. После чего, все аналогичные споры рассматриваются в соответствии ранее принятым решением судебного органа.

Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым, а именно страны общего права: Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада, Австралия.

В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только на юридическом прецеденте как источнике права. Но само законодательство, которым располагают судьи в странах общей системы права, носит настолько обобщенный характер, что на основе только лишь этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.

В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего права) юридический прецедент применяется по-разному.

Примером фактического применения судебного прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем государстве могут служить решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законов противоречащими Конституции РФ.

В странах романо-германской правовой системы основным источником является нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Тем не менее, существуют случаи когда Суд может оказаться в затруднении:

1) если невозможно подобрать соответствующую или даже сходную по предмету правового регулирования норму в нормативно-правовых актах для решения ситуации;

2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в законах, регулирующих данное общественное отношение;

3) если понятия в нормативно-правовом акте, на которое опирается судья, носят оценочный характер.

И именно в таких случаях юридический прецедент может внести ясность, а именно восполняет систему права и создает правило, которое подходило бы к данной ситуации и для аналогичных споров.

В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент обладает определенным авторитетом, но рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента не выходит за рамки толкования права.

Юридический прецедент выступает также способом преодоления пробелов в законодательстве, при этом правоприменитель получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается казусом.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании.

Такая позиция отражена в ч. 1 ст. 6 ГК РФ г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УК РФ, Жилищный кодекс, Семейный кодекс).

Мысли о том, что в ходе правоприменения суд, прежде всего, обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер[1] задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.

Довольно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции.

Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Результатом такой деятельности судебных органов является то, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, обеспечивая единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

Также стоит уделить внимание и тому что, решения, принятые высшими судами, обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях – бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора.

В теории, в странах романно – германской правовой семьи судебный прецедент источником права не является, но из анализа судебной практики мы видим, что это утверждение неверно. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

Во Франции – традиционной стране романо-германской правовой семьи – сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты. В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет.

Проанализировав немногие национальные системы романо-германской правовой семьи, можно заметить, что в мире усиливаются процессы конвергенции[2]: в странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу.

Первая заключается в том, что высшие суды РФ осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс[3] подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

«Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что в силу своей природы нормативно-правовой акт «бьет по площадям». Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным «запасом» — а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент — точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.

Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам «с лету» приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

Доктринальное непризнание за судебным прецедентом силы источника права оказало последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

«Конкурентное» преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья «добровольно» руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы ».[4]

Из всего вышесказанного можно сделать вывод что, юридический прецедент является одним из основных источников права в странах общего права, и дополнительным, но имеющим большое значение, в странах романо-германской правовой семьи. В науке существует несколько мнений, одни из ученых считают, что юридический прецедент не является источником права, что это лишь результат деятельности судебных органов, другие, что юридический прецедент необходимо признавать источником права, ведь он помогает решать важную задачу – преодоление пробелов в законодательстве. Я считаю, что обе точки зрения имеют право на существование, но сама придерживаюсь того, что юридический прецедент является источником права, играющим особенную роль в любой правовой системе.

1.2. Особенности применения юридического прецедента

В современных условиях особенное значение приобретает проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов. Судебная власть как одна из ветвей государственной, власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества[5] .

Теория и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имеет применение.

Судьи при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел обязаны следовать определенным правилам, совокупность которых получила название – доктрина прецедента.

В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются. Об этом свое мнение высказывает Р. Кросс: «Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать».

Следуя правилам судебного прецедента, судья, рассматривающий дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента придают достаточную гибкость, поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества.

Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными… Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «расширяет» сферу его действия. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован (Avoiding) при следующих условиях:

1. Отклонение (Distinguishing)

Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. С одной стороны, благодаря этому институту прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. Но с другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.

2. Невнимательность (Per incuriam)

Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела.[6] Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.

Приведем пример признания прецедента, сделанного в ходе научно-практической конференции «Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития», приуроченной к юбилею ее организатора– Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, состоявшейся 14 и 15 февраля 2002г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права.

В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. «На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает», – отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, «судебная практика возведена фактически в ранг закона».

Анализ российской правовой системы позволяет сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены:

1) решения Конституционного Суда Российской Федерации;

2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы и др.) субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству;

4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия;

5) решения Европейского суда по правам человека.

При всем многообразии рычагов обеспечения верховенства Конституции РФ и федерального законодательства особое место в этом занимают решения Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер, непосредственное действие, общеобязательность и юридическая сила, позволяющая интерпретировать конституционные нормы и дисквалифицировать акты федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, придают этим решениям высокий авторитет. Фактически решения Конституционного Суда — это конституционные нормы в их динамике. Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие ученые.

Рассматривая вопрос о самоорганизации права, традиционно выделяют четыре основных формы (источника) права: нормативно-правовой акт, правовой договор, судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации.

Вот как дело обстоит с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше, хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Но тем не менее, ряд особенностей судебного прецедента как источника права дают нам право относить его к источникам права: 1) Если цели нормативно-правового акта и договора, как правило, лежат за пределами правовой системы — в социальной, экономической, политической сфере, — то перед судом изначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела, иначе говоря. «спора о праве». Таким образом, движущие силы перехода «от беспорядка к порядку» (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации. 2) Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет. 3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит — станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности.

Таким образом, можно сказать следующее, что применение юридического прецедента имеет свои особенности. Например, судьи должны следовать определенным правилам, когда собираются применить, то или иное судебное решение (прецедент). Также из практики видно, что судебный прецедент как источник, применяется не только в странах, где он признан таковым, но и в странах романо-германской правовой системы, где он не имеет такого признания. Последнее явление связано с тем что, применение юридического прецедента, позволяет сделать систему законодательства более гибкой и эффективной, так как основной массив законодательства не успевает за развитием общественных отношений, также институт прецедента прощает работу судебных органов.

2. Применение судебного прецедента в российской правовой системе

2.1. Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

Особое внимание к прецеденту как к источнику права, можно объяснить, во-первых, его практической значимостью в континентальном праве, а во-вторых, противоречивостью, или неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права.

Рассмотрим юридический и фактический статус прецедента в правовой системе Франции, а именно его неопределенность и противоречивость, которую можно объяснить несколькими причинами.

Первой причиной явилось то, что судья во Франции, принимая решение и стремясь достичь необходимой определенности права, опирался прежде всего на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи, при этом юридический прецедент не имел существенного значения.

В Англии же напротив, судья для достижения тех же целей использовал «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности»[7] .

Вторая причина различий двух подходов (английского и французского) к доктрине прецедента выражена в различных способах организации судебных систем в этих странах. Судебная система Англии считается наиболее централизованной, нежели во Франции, где децентрализованная судебная система не только не способствовала, но и препятствовала развитию доктрины прецедента.

Последняя причина объясняется тем, что положение судей в данных странах различно. Считают, что хотя судейский корпус во Франции многочислен, положений судей в нем не столь высоко как в Англии, а все потому, что в Англии пополнение корпуса происходит за счет адвокатского сословия, а во Франции за счет чиновников гражданской службы, а также в силу недостаточного опыта судей.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относятся с большим уважением, чем на континенте»[8] .

Многие ученые ставили такие вопросы как, в чем же заключается неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность» общей концепции места и роли прецедента в данной правовой системе, а также значимости самого прецедентного права?

При рассмотрении данных вопросов, я пользовалась монографией Марченко М.Н. «Источники права», где автор дает ответы на эти вопросы.

В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-германское право необходимо говорить об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако не стоит забывать про то, что и уровень теории, и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время различны.

В странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений признаются и закрепляются в законодательном порядке, создаются наиболее благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

Примером такой страны служит Испания, где официально признана правотворческая деятельность судебной практики, которая основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует «общую правовую доктрину» (doctrina legal).

К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений»12. Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.[9]

«Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующе правотворческой и правоприменительной практики судов»[10] .

Примером может послужить Германия, где «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права»[11], но, тем не менее, на практике получается, что суды играют значимую роль в сфере интерпретации правовых норм и источников их формирования.

Положение прецедента, при котором он, являясь результатом правотворческой деятельности судов, не закрепляется законодательно и формально не признается, а фактически существует и применяется, характерно для многих стран романо-германского права.

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай, по общему правилу, возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов, нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Такое противоречивое положение прецедента заслуживает особого внимания, так как прецедент формально относят к вторичным источникам права, но фактически в некоторых странах занимает место среди первичных источников.

Многие авторы считают, что прецедент стоит рассматривать как источник права не в формальном плане, а в практическом. Ведь формальное непризнание прецедента не означает его фактического отрицания.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики с течением времени только увеличивается в таких странах как, например Франция, Германия, Швейцария и других. Такой факт дает нам право говорить, что прецедент сохраняет свое практическое значение и постоянство, или то обстоятельство, что решения Конституционных судов некоторых стран являются обязательными для нижестоящих судов, но формально судебные решения в качестве источников права в этих странах не признаются.

«В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, «априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права – «это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «Руководит общий идеал – стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества»[12] ».[13]

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что судебная практика становится источником права вне зависимости от того, признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования.

2.2 Судебная практика как источник современного российского права

В современный период наблюдается тенденция возрастания роли судебной практики в странах континентального права (к которым многие относят и Россию), тогда как в странах англосаксонского права широкий круг общественных отношений начинает регулироваться статутами, на что указывают представители как англосаксонской, так и континентальной правовой традиции, в том числе российские юристы.

Россия вступила в новый этап своего развития, характеризующийся тенденциями к европейской и мировой интеграции в том числе и в правовом пространстве. Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.

Практикам все больше и больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор определенных общественных отношений.

При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права[14].

Одним из средств правового регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Судебная практика имеет теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Согласно Конституции РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Недоработанность и противоречивость российского законодательства, а также постоянное изменение старых и появление новых общественных отношений требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Отсутствие официального и нормативного признания особой регулирующей и ценностно-ориентирующей роли актов высших российских судов приводит к их неоднозначной трактовке в научной литературе[15]. В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

На необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики И.А. Покровский. «Закон и суд не две враждующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции»[16] .

Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности[17] .

В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность[18] .

Но есть и такие ученые, которые считали судебную практику источником советского права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права»[19] .

Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источниками права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел[20] .

Правовую природу этого явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам[21] .

Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Заслуживает внимания и подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется»[22] .

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права[23] .

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права. Я разделяю данную точку зрения и считаю, что судебную практику можно с уверенностью назвать своеобразным материальным источником права.

Заключение

Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности.

В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.

Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются процессы конвергенции (теория конвергенции – одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом их последующему синтезу в некое «смешанное общество».

Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим.

Особенности положения, занимаемого судами в правовой системе, обусловливают их возможности наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее стабильную среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить «самонастройку» права, его качественное совершенствование.

Рассматривая вопрос о существовании прецедента в российской правовой системе, мы видим, что нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, в значительной степени потерял свой положительный эффект, который он имел на этапе отхода от ведомственного нормотворческого. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Право толкования законов и обобщения судебных казусов стало важнейшей прерогативой судебной власти, способствующей повышению ее роли в развитии и совершенствовании права. Учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном становлении судебной власти в нашей стране.

Список использованных источников

1. Марченко М.Н., Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

2. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1983.

3. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. — Пенза, 2003.

4. Антоненко Т.Ф., Навальный С.В., Судебный прецедент как источник права, 2006

5. Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г./ Судебный прецедент: от теории к практике/ Российский судья, 2009

6. Колесников Е.В. Рецензия на книгу «Судебная практика как источник права: сборник статей» (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5.

7. Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. — 1999. — № 4.

8. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.

9. Бернам У. Указ. соч.

10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998

11. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981

12. Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997.

13. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958

14. David R., Vries H. Op. cit.

15. Давид Р., Жоффре – Спинози К. Указ. соч.

16. Кросс Р. Указ. соч.

17. Foster N. Op. cit.

[1] Регельсбергер, (Regelsberger), Фердинанд, немецкий юрист, 1831-96, был профессором в Геттингене; соч. «Pandekten» 1893, русский перевод.

[2] Конвергенция (от лат. convergo — «сближаю») — процесс сближения, схождения (в разном смысле), компромисса, стабилизации. Противоположно дивергенции.

[3] Зивс Самуил Лазаревич (р. 24.12.1921, Вентспилс, Латвийской ССР), советский юрист, доктор юридических наук (1962), заслуженный деятель науки РСФСР (1972). Член КПСС с 1948. На научной и преподавательской работе с 1948. Автор работ в области общей теории государства и права, сравнительного правоведения. Вице-президент института советско-американских отношений (с 1972), Ассоциации советских юристов (с 1965), член Советского комитета защиты мира (с 1967).

[4] Судебный прецедент: от теории к практике/ Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г./ Российский судья, 2009.

[5] Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. — Пенза, 2003. — 176с.

[6] В деле Young vs Bristol Aeroplane Co Ltd (1944)

[7] David R., Vries H. Op. cit. P. 115

[8] См.: Кросс Р. Указ. соч. С.35

[9] © Антоненко Т.Ф., Навальный С.В., 2006

[10] Марченко М.Н., Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

[11] Foster N. Op. cit. P.47

[12] Давид Р., Жоффре – Спинози К. Указ. соч. С.111

[13] Марченко М.Н., Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

[14] См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1983. Т. II. – С.88

[15] См.: Колесников Е.В. Рецензия на книгу «Судебная практика как источник права: сборник статей» (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5. С. 275.

[16] См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95.

[17] См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 176-192.

[18] См.: Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997. С.34.

[19] См.: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 58.

[20] См.: Бернам У. Указ. соч. С.144, 145.

[21] См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С.354.

[22] Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. — 1999. — № 4. — С. 77-78.

[23] См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 110.

www.ronl.ru

Доклад - Судебный прецедент в основных правовых семьях современности

Содержание:

Введение……………………………………………………………………….2

Глава 1.Общая характеристика судебного прецедента………………...3

Глава 2.Судебный прецедент в Российской Федерации………………..9

Глава 3.Судебный прецедент в основных правовых семьях современности……………………………………………………………………..23

3.1.Судебный прецедент в англо-саксонской правовой семье………...…23

3.2.Судебный прецедент в романо-германской правовой семье………....26

Заключение…………………………………………………………………...29

Список литературы……………………………………………………….….30

Введение.

Предметом выбранной темы является феномен судебного прецедента и его отношение к российскому конституционному праву, где, как и в другой правовой системе, он представляет собой один из видов источников права.

Развитие судебной реформы в России в настоящее время дает понять, что одной из наиболее сложных проблем конституционного права на современном этапе является именно проблема работы источников права в целом и судебного правотворчества как источника права в частности.

За последние несколько лет судебная власть претерпевала ряд существенных изменений и в связи с этим несколько поменялась роль суда в обществе. Этим и обусловлена актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в сфере российской правовой системы.

Законотворческая деятельность Российской Федерации довольно широка и разнообразна, поэтому необходимо отметить, что прецедент в России существует и играет немаловажную роль в правовом регулировании. Это подтверждается большим наличием литературы на данную тему, где оцениваются те или иные принципиальные решения.

В качестве основного элемента работы следует лучше изучить наличие судебного прецедента и его значения в правовой системе Российской Федерации, а также необходимо изучить его место среди источников права и в других правовых семьях современности таких, как англо-саксонская и континентальная.

В данной курсовой работе я постараюсь исследовать и проанализировать становление, развитие прецедентного права в различных правовых семьях, ответить на вопрос о наличии или отсутствии судебного прецедента в российской правовой системе, его значении и роли.

Глава 1. Общая характеристика судебного прецедента.

Под понятием «судебный прецедент» понимается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта. Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия.

Родиной судебного прецедента по правилу считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил — преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении спорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так, на основе этого, в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами[1] .

К характерным особенностям прецедентного права является можно отнести:

А) все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Б) носит неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. Это осложняет процесс применения данных норм.

В) условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но нужно отметить, что публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным.

Как уже было отмечено выше, современная теория прецедента устанавливает, что низший суд обязан следовать правовым принципам ранее изложенным судьей вышестоящего суда, при рассмотрении того же типа дел. Существуют два условия эффективной работы такой системы:

База данных прецедентов должна удовлетворять следующим требованиям:

1) наличие оглавления, в котором прецеденты рассортированы по отраслям и институтам права, что делает возможным для юриста, участвующего в деле нахождение релевантных прецедентов,

2) прецеденты должны быть упорядочены в хронологическом порядке

3) база должна содержать данные о суде, в практике которого был сформирован тот или иной прецедент, поскольку прецеденты вышестоящих и нижестоящих судов имеют различную силу,

4) база должна содержать текст судебного решения, поскольку при рассмотрении дела учитываются только вопросы права, мотивы решения и не учитываются прочие вопросы, такие как оценка доказательств и т.п.

5) поскольку прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда, необходима четкая структурированность судебной системы по уровням.

Нужно сказать о самом содержании прецедента, а именно каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле, сделанные им как бы «попутно», «между прочим», по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

Что касается соотношения закона и прецедента, то нужно отметить, что по отношению к закону прецедент находится в подчиненном положении. Это проявляется, в частности, в том, что законом может быть отменено действие судебного решения, и в том, что любой законодательный акт, принятый уполномоченным на то органом и в соответствии с установленной процедурой, должен в обязательном порядке признаваться и применяться судами. Сам суд, создавая прецедент, должен действовать в строгом соответствии с законом.

Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, таких как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт — высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.

Отношение к судебному прецеденту, как источнику права очень неоднозначно. Оно находит как своих сторонников, так и оппонентов. В связи с этим имеет смысл выделить наиболее положительные и отрицательные стороны по этому вопросу. Таким образом, говоря о достоинствах можно назвать:

А) прецедент можно считать результатом логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, а в следствие обеспечивает стабильность правовых позиций

Б)прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.

В)прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов, например, таких как административного давления, коррупции и т. п.[2]

С другой стороны, большинство критиков считают, что:

А) решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, и становится очень трудным ориентироваться в большом количестве нормативного материала данного типа;

Б) прецедент не имеет той обязательности, которая присуща нормативному акту, и поэтому дает судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, допускается возможность произвола;

В) объем действия прецедента так же не определен.

Однако надо заметить, что эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. Полному раскрытию этого вопроса посвящена следующая глава моей работы.

Глава 2. Судебный прецедент в Российской Федерации.

В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали судебный прецедент в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника. Так, например, к ним можно причислить В.С. Нерсесянца, который полагает, что судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой лишь правоприменительную деятельность. «Повышение роли судебной власти в современных условиях состоит вовсе не в наделении ее законодательными полномочиями, а в том, что она стала независимой и полновластной защитницей права и правового закона… Она не издает законы, а защищает правопорядок, по справедливости воздает каждому свое, т.е. применяет право» [3] .

Также и И.Б. Новицкий [4] отмечал: «В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и, прежде всего, – самим судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы. Преобладала позиция, согласно которой советские судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Новицкий являлся одним из представителей тех, кто выступал против прецедентного права.

Иного же мнения придерживался С.И. Вильнянский [5]. Он считал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Данная позиция в советское время не получила должной поддержки, т.к. противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Похожего мнения придерживается и В.М. Жуйков: "… полагаю, становится очевидно, что и роль, и значение судебной практики значительно возросли, поэтому было бы правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав опубликованным решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и предоставив судам РФ право ссылаться на них в своих решениях" [6] .

К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права помимо названных личностей относится и Р.З. Лившиц. В своей статье «Судебная практика как источник права» он пишет: «Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права». Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. «Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях — и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров — оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, т.е. складывается механизм судебного прецедента… Механизм судебного прецедента сегодня предстает в таком виде: принятие решения — апробация решения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом (если решение принято иным судом) — опубликование — применение его другими судами. Такова сложившаяся реальная ситуация» [7] .

Начиная с самого конца 20 века, наша страна претерпела большие изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. А пока относя Россию к континентальной системе права, наука теории права в основном отрицает судебное правотворчество. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль на практике. Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Именно эти обстоятельства предопределяют все более отчетливое движение российской правовой системы к восприятию прецедента как полноценного источника права.

Итак, в данный момент источниками конституционного права в России признаются:

1. Конституция РФ, конституции республик, входящих в состав РФ, а также уставы других субъектов РФ (края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа).

2. Федеральные конституционные законы, федеральные законы конституционно-правового содержания.

3. Постановления Государственной Думы и постановление Совета Федерации.

4. Договоры и соглашения. Среди них — договоры и соглашения, заключаемые РФ с другими суверенными государствами, и внутренние договоры и соглашения, заключаемые между Федерацией и ее субъектами или между субъектами Федерации.

Как видно, в перечисленных источниках права судебный прецедент отсутствует.

Однако, сразу следует заметить, что действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые фактически признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов несоответствующими закону. А ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека, что означает, что российские граждане и юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека. Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае возможного нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении России.

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире — судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Нужно сказать несколько слов о значении решений Конституционного Суда в стране [8]. Так, в статье 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» определено, что «признание не соответствующими Конституции Российской Федерации федерального закона, нормативного акта Президента Российской Федерации, нормативного акта Правительства Российской Федерации, договора или отдельных их положений является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, либо договоров, основанных на признанных неконституционными полностью или частично нормативном акте, либо договоре, либо воспроизводящих их или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными».

Согласно статье 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение Конституционного Суда Российской Федерации окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения. При этом решение Конституционного Суда Российской Федерации действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Из анализа содержания названных положений Закона о Конституционном Суде становится очевидным исключительность и особое значение решений Суда для правового регулирования в России [9]. Они:

— являются решениями первой и одновременно последней, окончательной судебной инстанции;

— обязательны для всех органов государственной власти, в том числе для власти законодательной, исполнительной и судебной;

— способны активно влиять как на формирование законодательства, так и правоприменительной практики;

— влекут за собой последствия нормативного характера, в ряде случаев приобретают императивное значение для разрешения конкретных дел.

. В силу особенностей нормативно-обязательного характера правовых позиций Суда представляется возможным признать за ними значение источников права в качестве правовых прецедентов. Подтверждением такой возможности является и тот факт, что Суд в своих последующих решениях нередко ссылается на ранее принятые им решения, что характерно для прецедентного права.

Анализ российской правовой системы позволяет также придти к заключению о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут быть отнесены: 1) решения Конституционного Суда Российской Федерации; 2) нормативное толкование Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; 3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству; 4) решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия.

Надо заметить, что Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того в соответствии с п. 7 ст. 3 федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ» Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов. И с одной стороны, постановления Конституционного Суда РФ можно считать не судебный прецедентом, а скорее нормативно-правовым актом, хотя происходящее на практике говорит немного об обратном.

При рассмотрении тех или иных категорий дел суд часто восполняет пробелы, существующие в законодательстве, если таковые пробелы есть. Не дожидаясь решения законодателя, который должен сам заполнять эти пробелы в праве, Конституционный суд формулирует определенные правовые позиции, которые и становятся общеобязывающими, что тоже очень похоже на прецедент. То есть практика показывает, что Конституционный суд — это единственный в России судебный орган, который действительно формулирует некие новые правовые нормы, не существующие или не существовавшие до того в законодательстве. То есть, по сути, создает судебный прецедент.

Сказанное выше можно обосновать путем анализа нескольких судебных актов, посвященных восполнению Конституционным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ пробелов в правовом регулировании отношений по перераспределению публичной (государственной и муниципальной) собственности на земельные участки.

К примеру, в одном из направленных в Конституционный Суд РФ запросов утверждалось, что существующие законоположения, допускающие возможность безвозмездной передачи муниципального имущества в федеральную собственность или собственность субъектов РФ без согласия собственника — органа местного самоуправления, несоразмерно ограничивают право собственности муниципальных образований, ставят их в неравное положение с такими собственниками имущества, как Российская Федерация и субъекты Российской Федерации, и тем самым противоречат статьям 8, 12, 130, 132 и 133 Конституции Российской Федерации.

Рассмотрев данный запрос, Конституционный Суд РФ указал, что положения части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года N 122-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2005 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий»), устанавливающие порядок безвозмездной передачи в федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации имущества, находящегося в муниципальной собственности, в связи с разграничением полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, в системе действующего правового регулирования предполагают необходимость волеизъявления органа местного самоуправления на такую передачу, согласованных действий между органами местного самоуправления и соответствующими органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и не могут рассматриваться как позволяющие исполнительному органу государственной власти Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, осуществляющему полномочия собственника имущества, принимать решения о передаче имущества из муниципальной собственности в собственность субъекта Российской Федерации или в собственность Российской Федерации в одностороннем порядке, игнорируя волеизъявление об этом органов местного самоуправления [10] .

То есть, в земельном и гражданском праве существовал серьезный пробел, заключающийся в отсутствии правовых норм, регламентирующих порядок перераспределения имущества между различными формами публичной собственности. Указание Конституционного Суда на невозможность одностороннего распоряжения одним органом публичной власти недвижимостью, принадлежащей другому публично-правовому образованию, является еще одним шагом по налаживанию цивилизованных отношений в сфере оборота государственной и муниципальной недвижимости. Законодательством достаточно подробно рассматривается лишь выкуп таких участков из частной в публичную собственность.

Другим примером восполнения того же пробела в праве явилось нормотворчество Высшего Арбитражного Суда РФ. При этом речь шла об обратной ситуации, связанной с защитой федеральной собственности на природные ресурсы от посягательств муниципалитетов.

Суть приводимого ниже судебного акта состоит в решении вопроса о закреплении права муниципальной собственности на городские леса. Согласно ст. 8 Лесного кодекса РФ лесные участки в составе земель лесного фонда находятся в федеральной собственности, а формы собственности на лесные участки в составе земель иных категорий определяются в соответствии с земельным законодательством. Из ЗК РФ и иного земельного законодательства следует, что земель лесного фонда в рамках других категорий земель (включая земли населенных пунктов) не может быть по определению; земельное законодательство о городских лесах и соответствующих землях практически не упоминает, а вопросы собственности на них никак не регулирует.

В муниципальном законодательстве данный вопрос о публичном собственнике городских лесов решен однозначно: согласно ст. 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в состав муниципального имущества входит «имущество, предназначенное для организации благоустройства и озеленения территории поселения, в том числе для обустройства мест общего пользования и мест массового отдыха населения». Типичным примером озелененных территорий как раз и являются городские леса. Однако данная неопределенность порождала многочисленные споры, и Высший Арбитражный Суд РФ неоднократно был вынужден высказывать свою позицию.

Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 июня 2008 г. № 16490/07 «О передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации», в частности, было указано, что лесной фонд является федеральной собственностью особого рода и имеет специальный правовой режим. Иное толкование приводило бы к несоразмерному ограничению права собственности Российской Федерации, поскольку означало бы, что прекращение права федеральной собственности на участок лесного фонда в результате автоматического перевода спорного участка из земель лесного фонда в земли поселений (населенных пунктов) происходит по воле и в интересах муниципального образования «Чебаркульский городской округ», Челябинской области в отсутствие согласия самого собственника — Российской Федерации и при игнорировании того обстоятельства, что лесной фонд представляет собой публичное достояние многонационального народа России и как таковой является федеральной собственностью особого рода. Довод на ст. 8 ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» о том, что перевод земель из земель лесного фонда в земли поселений осуществлен автоматически — посредством установления городской черты муниципального образования, основан на неправильном толковании и применении этого Закона [11] .

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ, в сущности, создал новую норму права.

В качестве одной из функций Конституционного суда является толкование Конституции. И здесь нужно также рассмотреть, имеют ли эти решения по вопросам толкования Конституции прецедентный характер. Примером может служить и постановление от 31 октября 1995 г. по делу о толковании ст. 136 Конституции РФ.

По данному делу Конституционный Суд установил следующее: Конституция РФ, регламентируя порядок внесения поправок в Основной Закон, определяет в ст. 136, что поправки к гл. 3—8 Конституции РФ принимаются в порядке, предусмотренном для принятия федерального конституционного закона, и вступают в силу после их одобрения органами законодательной власти не менее чем 2/3 субъектов Федерации.

Конституционный Суд пришел к выводу о том, что процедура принятия данных поправок существенно отличается от процедуры принятия как федерального закона, так и федерального конституционного закона. В связи с этим положения ст. 136 Конституции РФ могут быть реализованы только в форме специального правового акта — закона Российской Федерации о поправке к Конституции РФ [12]. Как известно, в тексте Конституции РФ такой закон не упоминается.

В постановлении от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ Конституционный Суд определил субъекта, полномочного решать вопрос о включении в текст Конституции нового наименования субъекта РФ и акта, опосредующего это включение. Так, в п. 1 резолютивной части постановления устанавливается, что изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа включаются в текст ст.65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта Федерации, принятого в установленном им порядке. В спорных случаях Президент использует полномочия, предусмотренные ч. 1 ст. 85 Конституции РФ.

Во всех случаях Конституционный Суд предлагает такие решения, которые непосредственно связаны с Конституцией, а это позволяет характеризовать их как правотворческие акты.

Изложенное позволяет сделать однозначный вывод о том, что постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ выступают в качестве источников права. При этом они являются источниками не только конституционного, но и гражданского, уголовного, трудового и других отраслей российского права.

Но за последнее время стало известно, что несмотря на непризнания судебного прецедента в качестве источника права официально, в одной из газет была опубликована информация о том, что «Конституционный суд поддержал формирование прецедентного права в России, но потребовал, чтобы этот процесс был поставлен в жесткие рамки и урегулирован на уровне закона. Прецедентное право в последние годы активно внедрялось в системе арбитражных судов: Высший арбитражный суд (ВАС) требовал учета нижестоящими судами его правовых позиций по конкретным делам. Юристы считают, что ВАС теперь должен будет существенно скорректировать созданные им же правила рассмотрения дел.»[13]

ВАС активно занимается формированием прецедентов с 2005 года и постановил, что толкование правовых норм может содержаться как в постановлениях пленума ВАС, обобщающих судебную практику, так и в постановлениях президиума ВАС по конкретным делам. Правовые позиции ВАС являются обязательными для всех арбитражных судов, а дела, которые к моменту создания прецедента были решены иначе, должны быть пересмотрены. При этом стереотипные дела пленум ВАС предложил пересматривать по вновь открывшимся обстоятельствам в суде первой инстанции. Возможность такого пересмотра определяет коллегия из трех судей ВАС, предварительно рассматривающая надзорные жалобы, а дел, подпавших под эту процедуру, уже насчитываются сотни.

Несколько компаний—потребителей электроэнергии пожаловались в КС. В 2006-2007 годах арбитражные суды удовлетворили иски этих компаний, но в марте-апреле 2008 года судьи ВАС определили, что дела должны быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам. При новом рассмотрении дел иски компаний-потребителей были отклонены. Жалобу компаний КС рассматривал на пленарном заседании 30 ноября.

КС согласился с тем, что ВАС имеет право давать «абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции». Но проблема в том, что прецедентам придается обратная сила: на их основе могут пересматриваться решения, принятые раньше. А это, по мнению КС, допустимо только в исключительных случаях — например, когда прецедент повышает защиту граждан в спорах с государством.

КС не стал признавать неконституционными положения Арбитражного процессуального кодекса и их толкование пленумом ВАС, но в своем решении установил для прецедентов жесткие рамки. Правовые позиции ВАС могут иметь обратную силу только в исключительных случаях и только при условии, что ВАС сам укажет на обратную силу прецедента. КС также решил, что мнение коллегии из трех судей ВАС о возможности пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам не является для судей первой инстанции обязательным. А главное, КС обязал в течение полугода внести изменения в арбитражное процессуальное законодательство, урегулировав процедуру с учетом позиции КС.

Глава 3. Судебный прецедент в основных правовых семьях современности.

3.1.Судебный прецедент в англо-саксонской правовой семье.

Правовые системы многих стран относятся к англо-саксонской правовой семье. Среди них, например, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, США, Австралия, Канада и Новая Зеландия.

Англо-саксонскую правовую семью зачастую называю еще семьей общего права. И от других правовых семей она отличается прежде всего тем, что в качестве основного источника права в ней признается судебный прецедент. Имеет распространение судебный прецедент и в странах со смешанной правовой системой, сложившейся под влиянием англосаксонского права, например в Индии. Прежде всего, это решения судов по конституционным вопросам. Роль судебного прецедента как источника права хотелось бы рассмотреть на примере Англии, страны, где прецедентное право и зародилось. Но необходимо отметить, что существует небольшая разница в их понимании судебного прецедента в отличие от того, к которому мы привыкли. То есть: формулируя решения по конкретному спору, суд, с одной стороны выносит решение, обязывающее стороны этого конкретного спора к выполнению какого-либо действия или к воздержанию от выполнения какого-либо действия, то есть обязывает конкретные стороны спора. С другой стороны, суд в своем решении формулирует общую правовую норму, которая является обязательной для применения всех судов нижестоящих инстанций и судов равной инстанции.

Развитие судебного прецедента как источника конституционного права берет свое начало еще с ранних эпох в истории Англии, поэтому и по сей день является неотъемлемой центральной частью ее правовой системы. И надо отметить, что одной из основных черт английской правовой системы является то, что все вновь изданные законодательные акты мгновенно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых акты просто не могут нормально функционировать, так как прецеденты уточняют, развивают и очень подробно детализируют законодательные формулировки.

Англия всегда играла существенную роль в развитии теории и практики конституционализма. Исторические особенности развития государства обусловили нестандартный характер британской конституции. Великобритания не знает единовременно созданного акта в качестве конституции. Она слагается из двух частей — писаной и неписаной. Британскую конституцию часто называют неписаной, имея в виду то обстоятельство, что она никогда не была «записана» в едином акте. В данный момент больший интерес представляет ее писаная часть, поскольку она включает в себя:

А) нормы статутного права, Статут — законодательный акт, принятый или одобренный в соответствии с установленной процедурой палатами парламента и подписанный главой государства. Поэтому совокупность норм, установленных статусами, называется статусным правом;

Б) нормы прецедентного права, имеющие своим предметом вопросы, носящие конституционный характер. Судебные решения составляют систему «общего права» они затрагивают главным образом права и свободы граждан, а также отношения различных государственных органов. Судебных прецедентов огромное множество и наибольшее значение из них имеют решения высших судебных инстанций, особенно Палаты Лордов — верховной судебной инстанции страны. Ее решения обязательны для всех судов.

Доктрина и система судебного прецедента в Англии стала особенно фоициальной после того, как в XIX веке Палаты лордов начала издавать обобщающие ежегодники судебных решений. Они издаются до настоящего времени. Палата лордов выступает в качестве некоего фильтра, просматривающего все решения апелляционных судов. Только апелляционные суды могут создавать судебные прецеденты. Палата лордов их обобщает в своих ежегодниках. Ежегодники – это сборники судебных решений, в которых содержатся сформулированные судами общеправовые нормы. Все английские юристы — судьи, адвокаты, прокуроры, все, работающие в правоприменительных органах, обязательно имеют не только сборники законодательства, законов, которые принимаются Парламентом, но и ежегодники. В ежегодниках по предметному принципу расположены все решения. И чтобы использовать какое-либо из них необходимо прибегнуть и к одному из видов толкования норм, но есть и решения, которые просто применяют уже существующие правовые нормы, содержащиеся в законах, подзаконных актах.

Надо обязательно упомянуть еще одну особенность, которой нет, например, в континентальной системе права. Прецедентное право не является правом единым. Оно дуалистично, двойственно. Само по себе состоит из двух частей. Первая, наиболее древняя часть называется– общее право. По этой части называется вообще система общего права. Вторая часть называется «право справедливости». В результате в конце XIX века в Англии была проведена судебная реформа. Они находятся в определенном соотношении, а именно: норма справедливости имеет приоритет над нормой общего права. Но сторона должна сослаться на норму справедливости, чтобы суд ее применил. Законодатель посчитал, что прецедентное право сольется и будет единым, но этого не случилось до настоящего времени.

На основании этого нужно сказать, что судебное право в действительности является одним из главных источников конституционного права, однако, названные источники конституции постепенно эволюционируют: заметно ослабевает роль прецедентного права. В то же время такие преимущества судебных прецедентов, как гибкость и эластичность, объясняют заинтересованность правящих кругов в сохранении общего права. Своеобразным является и то, что судебные решения не претендует на роль общих принципов, они, как правило, обязаны своим происхождением частным случаям.

3.2. Судебный прецедент в романо-германской правовой семье.

Эта семья включает страны, в которых юридическая наука возникла на основе римского частного права. Она охватывает собой большую часть стран Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а также страны континентальной Европы.

В романо-германской правовой системе главенствующая роль отдана закону, в отличии от англосаксонской правовой семьи, где одно из основных мест в качестве источника права принадлежит прецеденту. В праве континентальных стран есть только толкование правовой нормы, которая дается судебной практикой. Практика обобщается Верховным судом или Государственным советом во Франции или каким-либо другим судом в других странах, который выполняет функции Верховного суда. Так как это происходит у нас в постановлениях Пленума Верховного суда РФ. Считается, что право творит законодатель, избранный народом, в то время как судья это право лишь трактует и применяет. Наделение судьи правотворческими функциями не соответствует принципу разделения властей и нарушает баланс законодательной, исполнительной и судебной власти. Касаясь вопроса прецедента как источника права романо-германской семьи, анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Принципиально важным является, что судья не превращается в законодателя. Этого и стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.

Именно закон, а не судебная практика выступил как инструмент в создании единого национального правового порядка и единого режима законности. Закон рассматривается здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. В континентальной системе любое решение суда должно было основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы могли лишь применять право, а не создавать его, как это делали, к примеру, в Англии.

Так, в правовой системе современной Герма­нии «прецедент» обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные де­ла, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важ­ное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». Так же, например, в гражданском кодексе Франции существовало положение: «Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». О подзаконном характере судебной деятельности свидетельствует и статья 4: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».

Еще более четко принцип связанности судей при вынесении судебного решения законом сформулирован в гражданском кодексе Италии 1865 г.: «При применении закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме того, который явствует из собственного значения слов во взаимной их связи и из намерения законодателя». В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды сле­довать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сло­жившемуся в системе общего права.

Примерно такой же подход к пониманию соотношения закона и судебной практики был зафиксирован и в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине, например, было четко установлено, что судебный прецедент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но по причине отсутствия обязывающей силы не являются источником права.

Заключение.

Использованные материалы и исследования дают возможность сделать некоторые краткие выводы.

Судебный прецедент представляет собой один из самых широко известных источников права. Признание его источником конституционного права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую. В правовой системе России судебный прецедент не является официально признанным, но, тем не менее, в отечественной юриспруденции ведутся дискуссии и сохраняется неопределенность в отношении вопроса о факте существования его как источника права в нашей стране.

В современном мире большая часть мирового населения живет по принципам, заложенным в такую правовую семью, как англо-саксонская, которая характеризуется тем, что основным источником права признается именно прецедентное право. Признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права, но при этом не претендует на одну из лидирующих ролей среди источников. Стоит обязательно отметить, что сейчас в англо-саксонских странах идет тенденция к увеличению значения закона и подзаконных актов, а в государствах континентальной Европы, наоборот, роль судебной практики и прецедента растет, Хотя при формально сложившемся принципе решения имеют законную силу только для дела, по которому оно вынесено, но суды более низкой инстанции все больше принимают во внимание решения высших судов для вынесения своего решения по аналогичному делу.

Подводя итоги, хочется заметить, что применение судебных прецедентов с каждым разом все более увеличивается, а значит становление его в качестве официально признанного источника права в любой из правовых систем неизбежно.

Список литературы:

1. Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» от 21.07.1994.

2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996

3.Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

4. Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947

5. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал Российского права.

6.Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании

7. Газета «Коммерсант» от 22.01.10.

8. Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О

9. Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.

10. Постановление Конституционного Суда от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ

[1] А.А.Максимов «Прецедент как один из источников английского права», 1995 г.

[2] статья главы ВАС «О системе прецедентного права»

[3] Нерсесянц В.С. Суд Судебная практика как источник права. М., 1997.

[4] Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

[5] Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947.

[6] Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.

[7] Лившиц Р.З. Указ. соч.

[8] Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании

[9] ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»

[10] Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О

[11] Гершанок Л. Надзор за исполнением законодательства о городских лесах

[12] Вестник Конституционного Суда РФ., 1995

[13] Газета «Коммерсант» от 22.01.10.

www.ronl.ru

Юридический прецедент — реферат по праву

Введение Юридический прецедент (судебная практика) — более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение».

Иначе говоря, юридический прецедент — это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

Утверждение прецедента на российской почве в настоящее время является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные — от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента — к этой категории относят весьма разнородные явления.

1. Прецедент как источник права Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил — преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. «Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним.

В отношении судейского права исходным является правило, закрепленное еще в Дигестах Юстиниана, согласно которому судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. Проверка временем являлась лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности.

Выделают два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные — восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется «Принцип, лежащий в основе решения». Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент.

В Англии сложился принцип строгого следования прецеденту. Наиболее ярко это проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но и напротив, возрастает. В других, (кроме Англии) странах, прецедент применяется по-разному, с различной степенью строгости следования правилу прецедента. Так в США правило прецедента действует менее жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Теперь я хотела бы отметить: что при использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение.

Каждое судебное решение содержит следующие составные части.

Установление существенных фактов дела, прямых и производных.

Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Вывод судьи, основанный на двух первых частях.

docus.me

Курсовая Гражданское право и процесс Правовой прецедент

tarefer.ru

Смотрите также

• 
  Иди мехргон реферат
• 
  Реферат электризация тел
• 
  Реферат пол самуэльсон
• 
  Реферат верденская мясорубка
• 
  Верденская мясорубка реферат
• 
  Патентная информация реферат
• 
  Эстетика барокко реферат
• 
  Реферат переработка макулатуры
• 
  Реферат конституция китая
• 
  Переработка макулатуры реферат
• 
  Конституция китая реферат