500. План.Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями.
501. Разнообразие обычаев.Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традицион-
377
ный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны'. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: «Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком»2.
502. Африканская концепция социального порядка.В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми3. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире4.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, пол-
' Французская Экваториальная Африка и Бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в Английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 году было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7 христианских.
2Allott A. African Law // Derrett J. (ed.). An Introduction to Legal Systems. 1968. P. 131.
3 См. Poirier J. (ed.). Etudes de droit african et de droit malgache. 1965. P.333—359.
4 Ibid. P. 19—25. Мальгашское слово «фомба» — обычай предков — означает этимологически защитную оболочку мироздания. Любое нарушение фомба — грех и опасность для универсума, лица и его группы.
ностыо отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях'. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак — это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа2.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав3. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога4.
503. Роль процесса.Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав5. Оно не стремится дать каждому «то, что ему причитается». В африканской среде «справедливо» прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам.
' См. Poirier J, Op. cit. P. 235—256.
2 См. Derrett J. Op. cit. P. 147.
3 См. Gluckman M. The Ideas in Barotse Jurisprudence. 1965. P. 94, 117. Об этом говорил еще Г.Мэн в своей известной книге «Древнее право».
4 См. Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribae Society. 1965. P. 112; Allott A. New Essays in African Law. 1970. P. 148.
5 Глукмэн отмечает отсутствие в африканском процессе, в частности, норм, определяющих поведение судей (см. The Ideas in Barotse Jurisprudence. P. 10, 22; Allott A. Essays in African Law. I960).
379
Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено'.
504. Трудность изучения обычаев.Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря2. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям.
Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и рег-ламентарных правилах3. Социальный же порядок детально регламентируется не ими, а так называемыми фомба, соответствующими китайским правилам или японским гири.
' Van Velsen J. Procedural Informality, «Reconciliation and Paise Comparisons» // Gluckman M. Ideas and Procedures in African Customary Law (1969). P. 137—152; Gluckman M. Legal Aspects of Development in Africa // Tungc A., ed.: Les aspects juridiques du developpement economiquc (1966). 59—73. P. 61.
2Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de Г Quest // Типе A; op. cit.
3 См. Thebault E. Les lois et coutumes malgaches. I960. В этой книге содержатся мальгашский текст и французский перевод Кодекса, датированного 1881 г. и состоявшего из 305 статей: более ранние кодексы были меньше по объему, в Кодексе 1828 было 48 статей. Предыдущие кодексы значительно короче. Кодекс 1828 года содержит лишь 48 статей.
380
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) «сборники обычаев». Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова'. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало2. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.
505. Влияние христианства и ислама.Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% — христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV—XV века) — Сомали и берега Индийского океана. 35% жителей Черной Африки — мусульмане3.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом Господним не более, чем в остальном мире4.
Христианизация и исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».
' Подробнее см. L'avenir du droit coutumier en Afrique. Amsterdam, 1955. P. 155—169.
2Cotran E. The Place and Future of Customary Law in East Africa // East African Law today. 1966. P. 72—92.
3Monteil V. L'lslam noir, 2 cd. 1971; Anderson J.N.D. Islamic Law in Africa, 2 ed.1970.
4Froelich J.O. Droit musulaman et droit coutumier IIPoirier J; dir. Etudes de droit africain et de droit malgache. 1965. P. 361—389; Anderson J.^.D. Islamic Law in Africa: Problems of Today and Tomorrow // Anderson f.N.D., ed. Changing Law in Developing Countries. 1965. P. 164—183. .
381
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, открыли путь к их упадку.
506. Пример Эфиопии.В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то, что среди ее населения преобладают христианские народы — амахара, тигре, галла, в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало обычное право, причем чрезвычайно фрагментарное'. Кроме того, право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в ХП1 веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей)2. В этих условиях по инициативе императора Хайле Се-лассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности, обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера3.
studfiles.net
Количество просмотров публикации Обычное право Африки - 310
Новое право молодых развивающихся государств в результате особенностей их исторического развития сочетается с мусульманским, индусским правом, а также с обычным правом, ĸᴏᴛᴏᴩᴏᴇ все еще действует в достаточно широкой сфере отношений. До настоящего времени многим нормам обычного права следует большинство населения африканского континента1.
Термин "обычное право" чаще всего используют для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации. За исключением весьма немногочисленных примеров письменных источников отдельных племен, традиционное право представляет собой совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение и не сформулированных в каких-либо юридических и литературных текстах.
1 См.: СупотаевМЛ Обычное право в странах Восточной Африки. М , 1984.
Следует отметить большое разнообразие традиций и обычного права народов Африки и даже племен, населяющих соседние географические районы.
Одна из характерных черт обычного права состоит по сути в том, что правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько в том, чтобы отыскать факты и применить нормы с их учетом, сколько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность.
Другая черта африканского обычного права сводится к тому, что оно регулирует отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов. Так, брачный договор представлял собой скорее соглашение двух семей, нежели союз двух индивидов; развод был возможен лишь с согласия семей. Имущество по наследству тоже, как правило, переходило не к индивидам, а к семьям или группам. При возмещении ущерба выплату производила обычно одна семья или клан другой семье или клану. Правами на землю, по обычаю, был наделен не индивид, а группа. Хотя отдельное лицо могло пользоваться землей, но в конечном итоге она принадлежала общине или группе. Тяжбы в африканском обществе также возникали главным образом между сообществами и группами. И, наконец, принцип коллективизма касался и ответственности за проступки: она являлась как бы ответственностью семьи или группы родственников за деяния отдельных ее членов.
В Африке существовали два базовых типа судов, причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Так, при отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследовании, землевладении решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи или группы родственников. В случае если же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы базовых линий наследования и др.
Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей. Οʜᴎ существовали в регионах с более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (к примеру, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).
24* 371
Обычное право повсеместно признавало полигамию, а также устанавливало выкуп за невесту, призванный подтвердить, что основанный на обычае брак - ϶ᴛᴏ покупка жены. Расторжение брака было очень редким явлением, и получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленного между ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.
После колонизации африканского континента в XIX в. английские, французские, португальские и бельгийские власти в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Французское право внедрялось во французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское – в Конго, португальское – в Анголе и Мозамбике, английское – в колониях Англии. Метрополиями был принят также целый ряд актов специально для колоний. В то же время колонизаторы проводили политику сохранения той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, в результате колониального правления возникла тройственная система колониального права, включающая право метрополий, специальные колониальные законы и обычное право. Первые два компонента охватывали по преимуществу административное, торговое, уголовное право. Традиционные области отношений – землевладение, семейное и наследственное право – остались в сфере действия обычного права. Во многих колониях были запрещены некоторые обычаи, признанные варварскими, к примеру, рабство.
В колониях действовали колониальные суды с европейскими судьями, руководствовавшимися правом метрополии и колониальным законодательством, а также местные суды, где правосудие обычно осуществляли местные вожди, старейшины, а решения принимались в соответствии с обычным правом.
Основные тенденции развития права африканских стран в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений (хотя на первых этапах колониальные законы продолжали действовать), а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширялся круг отношений, охватываемых национальным законодательством. В бывших французских колониях после получения независимости принято более ста кодексов. Рав-
ным образом приняты крупные законы в англоязычных странах. В большинстве независимых государств Африки действуют новые конституции. Законодательная деятельность охватывает прежде всего такие отрасли современного права, как конституционное, обязательственное, уголовное, судоустройство.
Во многих государствах принят ряд прогрессивных норм, заимствованных из законодательства западных стран. В частности, введен восьмичасовой рабочий день, установлены минимум зарплаты, в т.ч. и для работников частных предприятий, оплачиваемые отпуска, пенсионное обеспечение, бесплатное медицинское обслуживание. Осуществлены серьезные законодательные меры по эмансипации женщин.
В то же время деколонизация сопровождалась декларациями о большом значении обычного права, крайне важно сти его сохранения. В Мадагаскаре, к примеру, представительная ассамблея приняла в 1957 ᴦ. решение о кодификации обычаев, а в Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер1.
Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.
1 См.: Давид Р.Указ, работа. С. 478.
referatwork.ru
Количество просмотров публикации Обычное право Африки - 119
Под "обычным правом"Африки, Мадагаскара и ряда других регионов имеются в виду местные обычаи — от их архаичных (по существу еще доправовых) форм доколониального
474 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права
периода до более развитых форм колониального и послеколониального периодов.
В доколониальный периодв странах Черной (экваториальной) Африки (в Эфиопии, Сомали, Того, Бенине, Заире, Кении, Танзании, Конго, Мали, Уганде и др.) и на Мадагаскаре действовали различные местные обычаи, соответствовавшие коллективистским, родо-племенным представлениям о правилах, формах и порядке общинной жизни людей. Эти архаичные обычаи существовали в устной форме и передавались из поколения в поколение без заметных изменений. Каждая из многочисленных общин имела свои обычаи, которые выражали и подтверждали ее единство, самобытность и самостоятельность. Обычаи детально регламентировали весь строй жизни общины, поведение ее членов и предусматривали соответствующие санкции за их нарушения.
Споры, возникавшие в связи с нарушениями обычаев, в основном рассматривались старейшинами общины, племенными вождями и т.д., а там, где сложилась система централизованной власти, — соответствующими официальными судебными инстанциями.
Рассмотрение споров преследовало цель восстановить нарушенное единство в данной социальной группе, достигнуть согласия и взаимопонимания между членами общины.
В колониальный периодтрадиционные обычаи претерпели существенные изменения под влиянием европейского права и законодательных реформ, проводившихся колониальной администрацией. По общему правилу, значение местных обычаев признавалось колониальной администрацией и судами лишь в той мере, в какой они не противоречили нормам европейского права и судебного процесса, а нормы европейского права и судопроизводства (английского, французского, бельгийского, португальского и т.д.) распространялись на население колоний в той мере, в какой это соответствовало местным условиям и возможностям. Коллизии между традиционными обычаями и установленными для колоний нормами европейского права решались в основном в пользу европейского права.
Рецепция европейского права и трансформация традиций местных обычаев в процессе их приспособления к новым условиям привели в конечном счете к тому," что в колониях утвердились системы права их метрополий. Так, бывшие английские колонии (Золотой Берег, Гамбия, Кения, Нигерия, Уганда, Танганьика, Родезия, Сьерра-Леоне и др.) стали странами общего права, а бывшие французские, бельгийские, португаль-
Глава 7. Действие права 475
ские колонии (Мадагаскар, Мали, Конго, Того, Бенин, Заир и др.) — странами романо-германского права.
После достижения независимостиразвитие национального права молодых государств Африки продолжалось на базе уже сформировавшихся в этих странах соответствующих европейских систем права. Вместе с тем политика вытеснения традиционных обычаев и их замены нормами современного права претерпела в новых условиях значительные изменения, связанные сростом национального самосознания освободившихся народов Африки. Это отчетливо проявилось в их стремлении увязать процесс модернизации своих общественных и государственно-правовых форм с реабилитацией своих традиционных ценностей.
В сфере права такой подход нашел свое выражение как в признании обычного права самостоятельным источником национального права в независимых африканских государствах, так и в интеграции (посредством законодательства и судебной практики) ряда норм и институтов традиционного обычного права с действующими в этих странах положениями европейского права.
Глава 7. Действие права
1. Понятие, механизм и эффективность действия права
Действие права — это совокупность всех форм проявления его юридической силы.Под юридической силой права имеется в виду официальная, государственно-властная общеобязательность и самих норм права, и принятых на их базе правовых актов, отдельных правовых норм, и права в целом как системы норм.
Понятие действия права, действия составляющих его норм выражает динамику права,процесс его реального регулятивного воздействия на уже урегулированные общественные отношения. Это динамичное состояние права, право в действииявляется, по сути своей, той целью, ради которой в результате правоустановительной деятельности официально формулируется, текстуально выражается и документально (в соответствующих актах) закрепляется право в статике, "право в книгах".
Динамика права и статика права — два тесно взаимосвязанных состояния и два взаимодействующих аспекта бытия
476 Раздел V. Доктрина и догма позитивного права
права как особого социального регулятора. С одной стороны, само официальное установление права в его статике (в виде системы правовых норм, ᴛ.ᴇ. того, что общеобязательно в данном государстве) осуществляется на базе и в соответствии с действующим правом, в рамках и в форме регулятивного проявления его юридической силы. С другой стороны, право действует в тех формах и сферах, которые закреплены в статичном праве, "праве в книгах".
Статика и динамика права выступают как две взаимосвязанные, дополняющие и предполагающие друг друга стадии (и формы проявления) единого процесса правовой регуляции: чтобы право действовало как регулятор, оно сперва должно быть установлено как регулятор. Размещено на реф.рфПравоустановление (установление права в его статике) представляет собой исходную стадию правового регулирования — правовое регулирование в его абстрактно-общей форме,не конкретизирующей регулятив-но-правовое значение норм применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях. Действие права (право в его динамике) — это завершающая стадия правового регулирования, правовое регулирование в его предельно конкретизированной форме— в виде конкретизации общего регулятивно-правового значения абстрактной нормы применительно к конкретному поведению конкретного лица в конкретных условиях.
Обе эти стадии и формы правовой регуляции — и абстрактная и конкретная формы правовой регуляции, ᴛ.ᴇ. и право в статике, и право в действии, — имеют один и тот же механизм правового регулирования в виде юридико-логической конструкции нормы права. Право действует (ᴛ.ᴇ. в конкретной форме воздействует на конкретное общественное отношение) по той же нормативно-регулятивной схеме, по которой в абстрактной форме им уже урегулированы соответствующие типы общественных отношений.
Механизм действия права— это механизм абстрактно-всеобщей правовой регуляции, конкретизированный и индивидуализированный применительно к конкретно-определенному случаю (и форме) проявления юридической силы действующего права.
Эта индивидуально-определенная (персонально-адресная) конкретизированность нормативного механизма действия права означает, что абстрактное правовое содержание всех трех системных элементов нормы (диспозиции, гипотезы и санкции) должно быть адекватным образом конкретизировано применительно к данному определенному случаю действия права.
Глава 7. Действие права 477
Основная регулятивная функция механизма действия права и юридико-логический смысл действия правав целом состоят в том, Чтобы наличную абстрактно-общую норму статич-: ного права, ᴛ.ᴇ. общее правило для общего случая, надлежащим образом преобразовать в актуальную "казусную" норму, ᴛ.ᴇ. в конкретное правило Для конкретного случая.
В случае если исходная стадия правовой регуляции представляет собой движение от конкретных эмпирических объектов регу ляции — через их типологизацию — кустановлению искомых абстрактных норм права, то действие права осуществляется по той же юридико-логической схеме (модели), но в обрат ном порядке: от абстрактных норм права — через их индиви дуализацию — к конкретным эмпирическим объектам. Такова диалектика единства, различения и взаимодействияисходной абстрактной формы и конечной конкретной формы правовой регуляции и вместе с тем — права в статике и права в ди намике..
Существенной обобщающей характеристикой действующего права является эффективность действия права.
referatwork.ru
Африканская правовая система
1. Государства Африки, которые обрели независимость, после колониального режима над ними европейских стран, у них происходит перестройка норм права, делится оно на две части, одна придерживается норм, которые были во время колониального периода...
Влияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право
Первый этап развития на Африканском континенте связан с формированием традиционного права...
Влияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право
Второй этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим...
Значимость частного и публичного права в повседневной деятельности
...
Марксистская доктрина и социалистическое правопонимание
По своим главным направлениям развитие европейских социалистических стран шло по тому же пути, что и Советского Союза. Иначе не могло и быть, так как приверженность к марксистской доктрине требовала проведения идентичных социальных...
Методологическая база правотворческого процесса
Две крупные системные структуры международного права - публичная и частная - оказывают основополагающее влияние и на политические, и на хозяйственные, и на личностно-правовые функции международного права...
Особенности оценки заключений экспертизы по холодному оружию
Длительное время страны Востока находились в полной изоляции от европейских стран, развиваясь абсолютно самостоятельно и обособленно. Именно в силу этого культура, обычаи и традиции Востока и Европы кардинально различны...
Понятие права в разных правовых системах
Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник...
Правовое положение женщин в современной Индии
...
Правовые семьи и правовые системы
...
Правовые семьи и правовые системы
Английское общее право является важным фактором, воздействующим на развитие Британского Содружества. Сходство в правовых системах стран Содружества обусловливает близость юридического мышления, правовой доктрины, судебной практики...
Разработка рекомендаций по обеспечению аутентичности объекта исследования судебной компъютерно-технической экспертизы
Нас интересуют системные положения существующих и, особенно, разрабатываемых законов, насколько учитывается очевидная в перспективе принципиально разная природа электронного и традиционного информационного взаимодействия...
Способ прекращения права собственности по законодательству Российской Федерации и праву зарубежных стран
Право собственности является, по мнению многих авторов, одним из важнейших фундаментальных институтов гражданского права и, соответственно, международного частного права...
Теория и практика свободы совести и вероисповедания в Республике Беларусь
Анализ взаимоотношений государства и религии в мире свидетельствует, что существуют две модели-страны, в которых имеется государственная религия, и страны, в которых религия отделена от государства. Институт государственной религии означает...
Экономические преступления в мировой таможенной практике
Ответственность за совершение преступлений, причиняющих экономический ущерб человеку в отдельности и всему государству, предусмотрена уголовным законодательством всех современных государств...
pravo.bobrodobro.ru
511. Эволюция обычного права.Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не
' О сложностях, возникших при толковании этой формулы, см. Allott A. New Essays in African Law. 1970. P. 28—69. Возникал, в частности, вопрос, имеется ли в виду общее право Англии или более общее понятие общего ^ права? Другой вопрос — о значимости судебных решений, вынесенных в Англии после указанной в формуле даты.
2 На Востоке Африки Уголовный кодекс Индии был заменен в 1930 году новым кодексом. Танганьика восприняла в 1902 году английский Закон о собственности и т.д.
3 См. Allott А. Ор. cit. P. 68—69.
386
распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они исключали применение обычного права во многих областях, где оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских правителей.
Во Французской Западной Африке был принят ряд мер, направленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой'. В Английской Западной Африке суды имели право отказываться от применения обычая, противоречащего справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно2.
Остается выяснить, что стало с обычным правом в тех областях, где допускались возможность и необходимость его применения.
Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере — в результате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей, привнесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами — все это создало самую благоприятную атмосферу для того, чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действительно ли обоснованны традиционные нормы. Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утвердиться рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили, в принципе, уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату.
512. Роль обычных судов.Одной из таких мер была реформа судов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали «заседатели», знающие обычное право. Так произошло во Французской Африке.
' См. Keba M'Baye. Droit et developpement en Afrique francophone de I'Ouest // Tunsc A. ed.. Ор. cit. P. 128. 2Allott A. Ор. cit. P. 158.
25*
387
Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно — и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право лишили его естественных свойств и исказили его применение. Произошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. Стремясь исключить произвол и гарантировать правовые отношения, изменили условия деятельности и саму роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая'.
513. Роль судов современного права.Эти суды с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах, вопреки их реальной природе, нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.
Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в соответствии с «правилом обратного прецедента»2они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания достоверности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений3. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
См. Allott A. La place des coutumes juridiques africaines dans les syste-mes juridiques africaines modemes // Poirier J. (cd.) Op. cit. P. 257—266.
2 Выражение профессора Эллота (см. New Essays in African Law. 1970).
3 Ibid. P. 151,253.
388
514. Заключение.Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя — строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев'.
Эти результаты оцениваются сегодня достаточно строго. Желая реализовать господство права в европейском понимании, что было преждевременно, перекроили строй обществ, которые регулировали свое бытие другими методами и не были готовы воспринять новейшие европейские идеи права.
Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях — духе общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так, африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вместо них солидарность социального корпуса в целом.
studfiles.net
Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями.
Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: «Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком».
Африканская концепция социального порядка. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак — это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога.
Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому «то, что ему причитается». В африканской среде «справедливо» прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам.
Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено.
Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям.
Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения; они говорят лишь о некоторых частных решениях и рег-ламентарных правилах. Социальный же порядок детально регламентируется не ими, а так называемыми фомба, соответствующими китайским правилам или японским гири.
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) «сборники обычаев». Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова. В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.
Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% — христиане. Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV—XV века) — Сомали и берега Индийского океана. 35% жителей Черной Африки — мусульмане.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом Господним не более, чем в остальном мире.
Христианизация и исламизация помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по «праву».
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение, но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно, тем не менее, провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверхъестественного и магического основания, открыли путь к их упадку.
В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то, что среди ее населения преобладают христианские народы — амахара, тигре, галла, в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало обычное право, причем чрезвычайно фрагментарное. Кроме того, право для эфиопов выражалось в . номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих условиях по инициативе императора Хайле Се-лассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности, обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера.
cyberpedia.su
