3. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства реферат

3. Обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства.

Обратная отсылка– это ситуация, когда коллизионная норма государства А отсылает разрешение проблемы к праву государства Б, а это последнее в свою очередь также отказывается от разрешения данной проблемы и отсылает обратно к праву государства А. таким образом возникает замкнутый круг, когда обе правовые системы отказываются от разрешения проблемы по существу.

Государства по-разному решают проблемы обратной отсылки. В основном выделяют 2 подхода:

1) когда коллизионная норма отсылает непосредственно к материальному праву иностранного государства, обратная отсылка не возникает.

2) коллизионная норма может застрять в коллизионных нормах второго государства и при их несовпадении возникает проблема обратной отсылки, либо отсылки к закону третьего государства.

Пример с наследством Россия – Германия.

Гражданин России последние годы постоянно проживал на территории Германии, но не приобрёл гражданство этой страны. Когда он умер, открылось наследство, у этого гражданина наследственное имущество находилось как на территории Германии, так и на территории России. Между наследниками возник спор по поводу раздела наследственного имущества. Иски были заявлены как в российские, так и в немецкий суды.

Иск, который был заявлен в российский суд. Поскольку наследственное имущество находилось как на территории России, так и за рубежом, прежде чем решать материальноправовые вопросы (определять наследственные доли, очерёдность наследования и т.д.), суд должен быть решить коллизионный вопрос, т.е. вопрос о применимом праве. Чтобы определить применимое право к наследованию, российский судья смотрит раздел 6 части 3 ГК. В последней 1224 статье содержится следующая норма: отношения по наследованию движимого имущества регулируются правом последнего места жительства наследодателя (в нашем случае это право Германии). Недвижимое же имущество наследуется в соответствии с правом места его нахождения. Поскольку часть движимого и недвижимого имущества находилась в Германии, то российский суд смотрит германское законодательство. Однако в Германии существуют не только материально правовые нормы, но также и коллизионные нормы, материальные нормы содержатся в ГГУ, а коллизионные – во вводном законе к нему. В соответствии со ст.25 вводного закона отношения по наследованию регулируются правом гражданства наследодателя. А умерший был гражданином России. Т.о. российская коллизионная норма отсылает к законодательству Германии, а немецкое право отказывается от разрешения вопроса и отсылает обратно.

Государства по-разному решают эту проблему. Самый простой способ – тот, который избрал российский законодатель. Ст.1190 ГК: российские коллизионные нормы всегда отсылают к иностранному материальному гражданскому праву, но не к коллизионным нормам. Соответственно в данной ситуации российскому судье не было необходимости анализировать немецкие коллизионные нормы и он должен был сразу применять положения ГГУ. Соответственно проблема обратной отсылки в России не возникает. Такого же порядка придерживаются большинство государств в мире.

Второй вариант решения. Ряд государств принимают обратную отсылку: Австрия, Польша, Венгрия, Турция и другие. Там считается, что если национальная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это иностранное право отказывается от разрешения проблемы, и отсылает обратно, то нужно этим воспользоваться и применить собственное право. Некоторые из государств, относящихся к этой группе, принимают не только обратную отсылку, но и отсылку к третьему закону в ситуации, когда коллизионная норма иностранного государства отсылает к праву третьей страны. Если при этом возникает замкнутый круг (право третьего государства отсылает к первому), в Австрии применяется право того государства, к которому впервые отослано. Большинство государств этой второй группы признают только обратную отсылку, но не отсылку к третьему закону.

Существует третья группа государств, которые занимают двойственную позицию – по одним вопросам обратная отсылка принимается, а по другим считается, что коллизионная норма отсылает непосредственно к материальному праву. Это Франция, Англия, Швейцария, Германия – там обратная отсылка принимается по вопросам наследственного и семейного права.

В указанной выше ситуации иски были заявлены и в немецкий суд. Он будет применять германское право.

Данный вопрос имеет большое практическое значение, потому что если сравнить законодательство России и Германии в области наследования, то существуют значительные различия в круге наследников, в очерёдности призвания наследников к наследованию; третье отличие – в доле, которая причитается наследнику.

Российское законодательство содержит лишь одно исключение по поводу обратной отсылки. Она применяется лишь по вопросам, входящим в личный статут ФЛ. Т.е. по вопросам правоспособности, дееспособности, право на имя. Однако данная норма не имеет большого практического значения.

studfiles.net

Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

      Россия является  участницей международных договоров,  в которых содержатся правила  об обратной отсылке. Женевская  конвенция о разрешении некоторых  коллизий законов о переводных  и простых векселях 1930 г. устанавливая, что применимым законом для  определения способности лица  обязываться по векселю является  национальный закон лица, добавляет,  что если национальный закон  отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний  закон (ст.2 Конвенции).12 Неприменение обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплено в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года, ст. 28 которого содержит норму о том, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву.13

       В заключении  вопроса отметим, что правовая  практика большинства государств, применяющих институт обратной  отсылки придерживаются одного  общего исключения: обратная отсылка  не применяется в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических  сделок. Это объясняется господством  в сфере этих отношений принципа  “автономии воли”, когда стороны,  выбирая право, имеют ввиду  применение норм материального  права соответствующего государства, обращение же к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что может исказить волю сторон.

§ 2. Проблема применения обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства

        В нашей  стране отрицательное отношение  к применению обратной отсылки  было выражено прежде всего  в отношении применения права  к внешнеторговым сделкам в  практике международного коммерческого  арбитражного суда. Отрицательное  отношение к применению обратной  отсылки получило в России  впервые законодательное закрепление  в Законе о международном коммерческом  арбитраже 1993 г. В соответствии  с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".

       В российском  гражданском законодательстве вопрос  об обратной отсылке впервые  был решен в третьей части  ГК РФ (ст. 1190).

      1. Любая отсылка  к иностранному праву в соответствии  с правилами настоящего раздела  должна рассматриваться как отсылка  к материальному, а не к коллизионному  праву соответствующей страны, за  исключением случаев, предусмотренных  пунктом 2 настоящей статьи.

      2. Обратная отсылка  иностранного права может приниматься  в случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое  положение физического лица (статьи 1195 - 1200)".

       Статья 1190 предусматривает исключения из этого общего правила в отношении двух категорий случаев. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается. Во-вторых, при отсылке к российскому праву конкретно устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица (деесп, правосп и т.д.)

      Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленной в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях (например, во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ)14. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с этим инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

      Модельный Гражданский  кодекс стран СНГ предлагает  принимать обратную отсылку и  отсылку к праву третьей страны  лишь в строго определенных  случаях (определение личного  закона физического лица, гражданской  дееспособности в отношении сделок  и обязательств, возникающих вследствие  причиненного вреда, и др.). Любая  иная отсылка к иностранному  праву должна рассматриваться  как отсылка к материальному,  а не к коллизионному праву  соответствующей страны. Эти положения  были восприняты в ГК Белоруссии (ст. 1096), Казахстана и других государств.15

      В целом  же если в договорно-правовых  отношениях принятие обратной  отсылки в определенной мере  и допускается в единичных  случаях, то обусловливается тем,  что это может способствовать  обеспечению сохранения права  собственности на недвижимые  или движимые вещи. В этом отношении  в юридической литературе указывается  на решение французского суда, который отверг обратную отсылку в части применимого права в области договорных отношений1.

      Такой,  казалось бы, элементарный способ  разрешения проблемы обратной  отсылки, как ее принятие, тем  не менее вызывает различное,  как было упомянуто ранее, к  себе отношение со стороны  ряда государств. Почему? Дело в  том, что, так же как и  в некоторых ситуациях, связанных  с оговоркой о публичном порядке,  о чем шла речь выше, принятие  обратной отсылки влечет за  собой неизбежное объявление  коллизионной нормы, которая отослала  к иностранному праву, а последнее  в свою очередь отсылает обратно  или к третьему закону, недействующей.  Юридический смысл такого действия  и сопряженные с ним последствия  раскрыты в предыдущих разделах, однако следует подчеркнуть, что  принятие обратной отсылки не  просто технический прием для  облегчения регулирования, но  каждый раз она подвергается  всестороннему осмыслению законодателя.

       Обзор  правовых решений, закрепленных  нормативно в правовых актах  некоторых стран, представляет  собой чрезвычайно разнообразную  картину индивидуализированных  подходов к затронутой проблеме. Вводный закон к ГГУ содержит  регулирование, которое допускает  возникновение обратной отсылки:  «Если германское право отсылает  к праву другого государства,  то применяется и его международное  частное право, поскольку это  не противоречит смыслу коллизионной  нормы». В то же время рассматрива-емый  Закон ФРГ санкционирует и  принятие обратной отсылки: «Если  право иностранного государства  отсылает обратно к германскому  праву, то применяются нормы  германского материального права». В случаях, когда сторонам разрешается  выбрать право какого-либо государства,  их выбор ограничивается лишь  материальным правом (ст. 4).

      Закон  о международном частном праве  Венгрии исходит из возможности  принятия обратной отсылки только  в случаях, когда иностранное  право отсылает к венгерскому  закону: «Если иностранное право  отсылает обратно к венгерскому  закону, конкретный вопрос будет  решаться в силу такой отсылки  по венгерскому праву». В принципиальном же отношении Закон устанавливает правило, что в случаях, когда декрет предписывает применение иностранного права, дело подлежит урегулированию на основе непосредственно применимых норм иностранного правопорядка (ст.4). В противовес этому польский Закон о международном частном праве и процессе санкционирует принятие как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства: «§ 1. Если иностранное право, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к польскому праву, то применяется польский закон. § 2. Если иностранный закон гражданства, применение которого указано в настоящем Законе, отсылает данное правоотношение к другому иностранному праву, то применяется это другое право» (ст. 4). Нормы международного частного права Вьетнама столь же непосредственно, как и польский или венгерский законы, закрепляют принятие обратной отсылки: «Если иностранное право отсылает обратно к праву СРВ, то применяется право СРВ» (п. 3. ст. 826 ГК СРВ).

      Наиболее  развернуто представлено регулирование  по рассматриваемому вопросу  в Федеральном законе Швейцарии  о международном частном праве  от 18 декабря 1987 г. Во-первых, отсылка  швейцарского закона к иностранному  праву охватывает все положения,  которые в соответствии с этим  правом подлежат применению к  обстоятельствам дела (ст. 13). Во-вторых, если применимое право предусматривает  отсылку к швейцарскому праву  или к другому иностранному  праву, то такая отсылка принимается  во внимание, поскольку она предусматривается  данным законом. Закон же expressis verbis предусматривает отсылку к  швейцарскому праву в вопросах  личного или семейного статуса  (п. 2 ст. 14).

В действующем российском праве принятие обратной отсылки  закреплено в актах, посвященных  вексельному и чековому праву.

     Подобное  решение имеет достаточно давнюю  историю, поскольку существовало  еще в законодательстве СССР. Так, Положение о чеках, утвержденное  постановлением СНК и ЦИК СССР  от 6 ноября 1929 г., а также Положение о переводном и простом векселе, утвержденное постановлением СНК и ЦИК СССР от 7 августа 1937 г., воспроизводившее Единообразный закон о переводном и простом векселе — приложение к Женевской конвенции 1930 г., предусматривали, как упомянуто выше, что если иностранный закон отсылал к праву другого государства, то применялся этот последний закон.

       Современное  законодательство Российской Федерации,  однако, стремится ограничить сферу  возможного возникновения обратной  отсылки и отсылки к закону  третьего государства. В частности,  в Законе РФ «О международном  коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. особо оговаривается положение,  что указание на право или  систему права должно пониматься  как непосредственно отсылающее  к материальному праву этого  государства, а не к его коллизионным  нормам (ст. 28). В сопоставлении с  регулированием, закрепленным в  аналогичной области Европейской  конвенцией о внешнеторговом  арбитраже 1961 г. (см., например, ст. VIII), в которой участвует Российская  Федерация, указанное, несомненно, представляет собой тенденцию  не просто к ограничению принятия  обратной отсылки, но прежде  всего к пресечению причин, ее  вызывающих.

       Подобное  регулирование, направленное на  избежание проблем, связанных  с обратной отсылкой, свойственно  и международно-правовым актам.  Например, Общие условия поставок  товаров между организациями  стран—членов СЭВ 1968/1988 гг., имевшие  обязательный характер для СССР, действовавшие в рамках Совета  Экономической Взаимопомощи, содержали  коллизионную норму, предусматривавшую,  что к отношениям сторон по  поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или  не полностью урегулированы контрактом  или Общими условиями, применяется  материальное право страны продавца (ст. 122). Указание на материальное  право страны продавца в полной  мере служило целям недопущения  обратной отсылки. Аналогичное  средство закреплялось и в  некоторых двусторонних Общих  условиях (СССР—КНДР, СЭВ-Финляндия,  СССР-СФРЮ).

       В проекте третьей части ГК РФ вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьей страны занимает особое место, будучи выделенным в отдельную статью. В отличие от прежних времен, когда, как подчеркивалось, в общих положениях международною частного права не имелось специального регулирования на этот счет, ст. 1230 проекта, во-первых, проясняет главный вопрос, а именно: как понимается отсылка к иностранному праву. Отвечая на него, часть первая указанной статьи устанавливает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Столь же непосредственным образом сформулировано решение второй проблемы — как относится российский законодатель к принятию обратной отсылки или отсылки к третьему закону. В этом плане предусматривается четкое принятие отсылки в строго перечисленных в проекте случаях применения иностранного права, которые связаны с гражданским состоянием и личными правами иностранных граждан и лиц без гражданства (личным законом, дееспособностью, именем, установлением опеки и попечительства). Тождественное регулирование п

редлагается и в Модельном  кодексе стран СНГ.

Сущность обратной отсылки и  отсылки к праву третьего государства  как проблемной ситуации, которая  заключается в противоречии между  суверенными волеизъявлениями, выраженными  в коллизионных нормах МЧП разных государств.

        В заключении  второй главы можно сделать  следующие выводы:

1. Положение о том, что, принятие отсылок иностранных коллизионных норм, т.е. применение иностранных коллизионных норм на основании внутригосударственных коллизионных норм, должно стать общим подходом к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства. Только в этом случае нормы об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства будут способны обеспечить гибкость традиционных коллизионных норм, согласование действия норм МЧП разных стран.
2. Принятие отсылок иностранных коллизионных норм должно осуществляться в определенных пределах. Обосновано, что функцию ограничения принятия отсылок иностранных коллизионных норм может выполнять оговорка о публичном порядке. Содержание категории публичный порядок образуют правовые принципы, в том числе отраслевые принципы МЧП. Одним из таких принципов является принцип наиболее тесной связи отношения с правом государства.

Заключение

       Проведено исследование  обратной отсылки и отсылки  к праву третьего государства  и как проблемной ситуации, возникающей  в ходе правового регулирования  частноправовых отношений, осложненных  иностранным элементом, и как  совокупности процессуальных норм  МЧП. Автором уточнены значения  термина «обратная отсылка и  отсылка к праву третьего государства», выявлена направленность развития  норм об обратной отсылке и  отсылке к праву третьего государства  со второй половины XIX в. и до  настоящего времени, исследовано  влияние современных тенденций  развития МЧП на эти нормы.

      В результате проведенного  исследования вынесены следующие содержащие элементы положения:

      1. Положение о  том, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства,  входят в состав процессуального  института применения иностранного  права. Это один из девяти  институтов МЧП, в состав которого  входят процессуальные нормы,  определяющие порядок применения  норм иностранного права, избранного  на основании отечественных коллизионных  норм.

myunivercity.ru

Применение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Современный подход к проблеме обратной отсылки в праве иностранных  государств не может считаться единым. Разнообразны позиции как в отношении  основного вопроса - принятия или  непринятия отсылки, так и применительно  к пределам ее применения. Законодательство Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Испании, Польши, Румынии и некоторых других стран отсылку принимает (но не всегда при этом принимается отсылка  к праву третьей страны).

Принимается обратная отсылка  и в Италии. Согласно Закону 1995 г. о реформе итальянской системы международного частного права обратная отсылка принимается, отсылка же к праву третьей страны принимается, только если это право признает такую отсылку5. В ряде установленных этим законом случаев применение отсылки ограничено. Когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение лица (ст. 13).

СК РФ не содержит правила  об обратной отсылке. Возможно ли ее принятие российскими судами при рассмотрении семейных дел по правоотношениям  с иностранным элементом? Некоторые  авторы отвечают на этот вопрос отрицательно. Однако анализ действующих законодательных норм приводит к несколько иному выводу. Как отмечалось, правила ст. 4 и 5 СК РФ дают основания для применения с установленными в законе оговорками к семейным отношениям норм ГК РФ. Пункт 1 ст. 1190 ГК РФ содержит общее правило о непринятии обратной отсылки. Казалось бы, это правило и должно быть распространено на семейные отношения, поскольку п. 2 данной статьи говорит о конкретных изъятиях применительно к конкретным статьям ГК РФ. Но именно эти изъятия касаются той сферы, которая является наиболее существенной в семейном праве, - правового статуса личности. Не случайно в законодательстве иностранных государств, трактующем вопросы обратной отсылки, эта сфера выделяется из общего регулирования, причем обычно она охватывает весь круг отношений - и гражданские, и семейные (когда норма об обратной отсылке содержится в едином законе о международном частном праве, она, естественно, носит общий характер, а будучи помещенной в гражданский кодекс, распространяется на семейные отношения в силу включения семейного права в гражданское). Характерно указание в ч. 2 ст. 9 нового Закона Украины о международном частном праве, содержащей изъятие из общего правила о непринятии обратной отсылки, на то, что отсылка принимается в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица6.

Исходя из существа семейных отношений, следует признать возможным  принятие обратной отсылки иностранного права к семейному праву России, но только к тому, которое определяет правовое положение физического  лица. К имущественным отношениям супругов и других членов семьи обратная отсылка не должна применяться. Отсылка  к закону третьей страны, очевидно, не принимается.

Как это предусмотрено  и в ст. 1190 ГК РФ, применение института  обратной отсылки к семейным отношениям не является обязательным - она "может" приниматься судом. Очевидно, в какой-то мере суд будет при этом учитывать  результат, к которому приведет принятие обратной отсылки, прежде всего с  позиций защиты "слабой" стороны, и в первую очередь ребенка. В международных договорах России, содержащих коллизионные нормы семейного права, применения обратной отсылки, как и отсылки к праву третьей страны, не предусмотрено.

        При использовании привязки коллизиционной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизиционное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах, либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизиционная норма может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

         Применение  коллизионной нормы на практике  может привести к тому, что  избранное с ее помощью компетентное  иностранное право войдет в  серьезное противоречие с основополагающими  принципами отечественного права.  Ведь коллизионная норма содержит  сугубо формальную привязку к  тому или иному правопорядку, не затрагивая при этом возможных  последствий его действия. В этом  смысле, как точно отметил проф. Раапе, "отсылка к иностранному  праву - это скачок в неизвестность" . Для того, чтобы не допустить  нарушения основ российского  правопорядка в результате применения  норм иностранного права ГК  РФ предусматривает специальный  институт "оговорки о публичном  порядке".

        Наиболее часто  государства применяют обратную  отсылку, тем самым, отказываясь  от применения отсылки к 3-му  государству следуя из соображения  целесообразности. Для правоприменителя  наиболее удобно, если отечественная  коллизионная норма выбрала иностранное  право, тем самым суд избавляется  от проблем, связанных с применением  иностранного права. Обратная  отсылка - это юридико-техническая  возможность отказа от применения  иностранного права. Отсылка к  праву 3-го государства такого  результата не даёт, напротив, серьёзно  осложняет процесс выбора компетентного  правопорядка, поэтому лучше к  ней не обращаться7.

        В заключении  данной главы можно сделать  следующие выводы: автором уточнены значения термина «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства», выявлена направленность развития норм об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства со второй половины XIX в. и до настоящего времени, исследовано влияние современных тенденций развития МЧП на эти нормы. В результате проведенного исследования вынесены следующие содержащие элементы положения:

      1. Положение о  том, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса  об обратной отсылке и отсылке  к праву третьего государства,  входят в состав процессуального  института применения иностранного  права.       2.  Вывод о том, что распространенная в науке МЧП классификация доктринальных подходов к решению вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства на две группы (подходы, обосновывающие принятие или отказ от принятия отсылок иностранных коллизионных норм) не способна объединить все существующие теоретические подходы, поскольку не все ученые предлагали конкретный вариант решения проблемы. Доказано, что единая классификация доктринальных подходов, которая может объединить все существующие подходы, должна проводиться на основе критерия «степень конкретизации решения проблемы». На основе этого критерия подходы делятся на три группы: общетеоретические, теоретико-прикладные, практические.

Глава 2. Применение обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства.

§1. Применение обратной отсылки и отсылки к праву  третьего государства в разных странах.

       Законодательная  практика и доктрина иностранных  государств не дают однозначного  ответа на вопрос о применимости  обратной отсылки и отсылки  к праву третьей страны.

      В новейших кодификациях  МЧП зарубежных стран за последние  десять лет, в частности в  Законе Азербайджанской Республики  от 06.06.2000 № 889-1Г «О международном  частном праве», Кодексе международного  частного права Королевства Бельгии  2004 г., Кодексе международного частного  права Республики Болгарии 2005 г., Законе Республики Словения «О  международном частном праве  и процессе» 1999 г., Законе Республики  Украина от 23.06.2005 № 2709-IV «О международном  частном праве», Законе Эстонской  Республики от 27.03.2002 «О международном  частном праве» (RT I, 2002, 35, 217) закреплены  нормы об обратной отсылке.

      Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. По Закону о международном частном праве Швейцарии 1987 г. она прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло законодательство большинства стран СНГ, в том числе и России.

        Впервые подобный  путь разрешения коллизионной  проблемы зафиксирован в 1841 г.  в Англии в связи с обсуждением  вопроса о действительности завещания,  составленного в соответствии  с требованиями английского Закона 1837 г. о форме завещательных  распоряжений британским подданным,  проживающим в Бельгии. Английский  суд принял отсылку бельгийской  нормы к национальному закону  завещателя. По свидетельству российского автора А.Н. Макарова, с тех пор в Англии принятие отсылки «явилось прочной традицией... Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания»)8.

        На  континенте же проблема обратной  отсылки связывается с решением  кассационного суда Франции, когда  в 1878 г. им рассматривалось  дело Форго — незаконнорожденного  ребенка баварского подданного, всю свою жизнь прожившего  во Франции и не получившего  в этой стране домициля, считавшегося  имеющим баварский домициль в  силу происхождения, после которого  остались незавещанными денежные  суммы на счетах во французских  банках. Суд применил к наследованию  движимого имущества (денежным  средствам) французскую коллизионную  норму, отсылавшую к баварскому  праву как закону страны домициля  по происхождению данного лица. Однако баварский закон отсылал  регулирование наследственного  правоотношения к закону фактического  местожительства наследодателя.  При этом важное значение имело  то обстоятельство, что по французскому  закону наследование после незаконнорожденного  невозможно, в то время как  баварский закон допускал такое  наследование, и на указанные  денежные средства претендовали  кровные родственники умершего  по боковой линии. В случае  решения вопроса по французскому  праву оставшееся после смерти  Форго имущество должно было  бы перейти в казну как бесхозяйное.  В дело вмешался прокурор, суд  применил баварское право как  закон страны, где лицо считается  домицилированным по происхождению,  а затем принял обратную отсылку  к французскому правопорядку  как закону фактического домициля  наследодателя. В дальнейшем практика  стран континентальной Европы  в части принятия обратной  отсылки не стала единодушной.  Так, Франция и Германия более  склонны к принятию отсылки,  особенно в брач-но-семейных и  наследственных вопросах. Меньшую  склонность проявляют Нидерланды.

       Одним  из путей решения анализируемой  проблемы является также и  такое средство, как ее недопущение  или хотя бы минимизация случаев  ее возникновения. Подобное в  определенных случаях достигается  тем, что в конкретном акте  или нормах, посвященных определению  с помощью коллизионных норм  применимого права, непосредственно  может быть установлено, что  отсылка к соответствующему праву  предполагает применение материально-правовых  предписаний. Так, в английском  Законе о международном частном  праве 1995 г., в разделе, предназначенном  для регулирования деликтных  отношений, прямо говорится, что  «применимое право, определяющее  решение вопросов, возникающих из  требований по обязательствам  из причинения вреда, не включает  в себя коллизионные нормы,  образующие часть правопорядка  соответствующей страны» (п. 5 ст. 9)9.

       В торговых  отношениях для обратной отсылки  практически все страны оставляют  чрезвычайно мало места. Статья 15 Римской конвенции о праве,  применимом к договорным обязательствам, исключает ее полностью: «Под  правом государства, подлежащим  применению в соответствии с  настоящим соглашением, понимаются  действующие в этом государстве  правовые нормы, за исключением  норм международного частного  права»10. Статья 15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства11.

        В судебной  практике западноевропейских стран  и США обратная отсылка и  отсылка к праву третьего государства  не нашла однозначного решения.  Вопрос о принятии или отклонении  отсылок иностранных коллизионных  норм решался судьями на основе  анализа фактических обстоятельств  и материально-правовых характеристик конкретных споров. Во внутригосударственном законодательстве так же не сложилось единого решения. Нормы законов, с одной стороны, создали четкие ориентиры для решения вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, а с другой — утратили связь с практикой, т. е. перестали опираться на анализ конкретных обстоятельств споров. В международных договорах сложилось единообразное решение, выражающееся в запрете на принятие отсылок иностранных коллизионных норм. Под воздействием международной правотворческой практики аналогичные решения закрепляются в законодательстве многих современных государств.

myunivercity.ru

Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Иностранные языки Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

просмотров - 125

Применение иностранного права.

ЛЕКЦИЯ 4.

1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

2. Обход закона.Оговорка о публичном порядке.

3. Установление содержания и применение иностранного права. Правовые режимы в МЧП.

4. Взаимность и реторсия.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны – одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве.

Обратная отсылка - ϶ᴛᴏ результат столкновения (коллизии) КН разных государств, который приводит к тому, что иностранное право, выбранное на основании отечественной КН, отсылает обратно или к праву третьей страны.

Коллизии КН бывают как позитивными, так и негативными.

Позитивные коллизии – два и более государства рассматривают определœенные правоотношения с участием иностранного элемента как предмет регулирования своего собственного права.

Негативная коллизия – ни одно государство, с которым связаны определœенные правоотношения, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права. Именно негативные коллизии являются основанием возникновения института обратной отсылки.

Проблема обратной отсылки появилась в доктринœе МЧП в 19 ст. (дело Форго).

Суть дела состояла в следующем. Франц Форго родился как внебрачный ребенок в 1801 ᴦ. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. Когда ему исполнилось пять лет, он переехал со своей матерью во Францию. Позднее он женился там на богатой француженке. Форго скончался на юге Франции после смерти своей жены. Завещание он не составлял. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). По баварскому материальному наследственному праву, наследниками признавались потомки сестры матери, причем они становились наследниками после рождения внебрачных детей. По действовавшему в то время французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, поскольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Τᴀᴋᴎᴍ ᴏϬᴩᴀᴈᴏᴍ, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во французских судах. Затем французский кассационный суд в 1878 ᴦ. установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон «домицилия, [происхождения]» наследодателя, ᴛ.ᴇ. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Баварии, во Франции не натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского нрава. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя, иными словами, нужно было применять французское право.

Французский суд в своем последнем решении воспринял обратную отсылку, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него родственникам наследодателя. Вклады в банках достались французской казне.

Проблема обратной отсылки появилась потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная КН, рассматривается как иностранное право в целом, включая и его КН, которые в свою очередь отсылают назад к отечественному праву.

Результатом принятия отсылки является применение материального права государства суда или третьего государства. ЗУ «О МЧП» ст. 9 указывает: «Любая отсылка к праву иностранного государства должна рассматриваться как отсылка к нормам материального права, ĸᴏᴛᴏᴩᴏᴇ регулирует соответствующие правоотношения, включая применение его коллизионных норм, если иное не установлено законом.

В случаях, которые касаются личного и семейного статуса физического лица, принимается обратная отсылка к праву Украины.»

Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. Разброс мнений в оценке отсылки соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к признанию отсылок и к определœению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

Решение, ограничивающее принятие обратной ссылки и отсылки к праву третьей страны, предлагается в модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны; принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны допускается при определœении личного закона физического лица, его правоспособности и дееспособности, прав физического лица на имя, использование имени и его защиту, а также в области опеки и попечительства.

Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров. В числе таких договоров – Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 ᴦ. и Женевская чековая конвенция, 1931 ᴦ.

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. По этой причине следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Позднее стали приводить и довод чисто практического порядка: принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмот­рению споров.

Против признания отсылки выдвигается довод о том, что коллизион­ная норма страны суда уже решила проблему выбора права. По этой причине отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исклю­чительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обрат­ной отсылки (точно аналогично тому, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 ᴦ. о праве, приме­нимом к договорным обязательствам (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, принято понимать действующие в этом государстве правовые нормы «за исключением норм международного частного права». Эта позиция была поддержана в резолюции такой авторитетной неправительственной организации, как, Институт международного права.

Один из старейших законов в области международного частного права – закон о международном частном праве Польши (1964 ᴦ.), исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Законы о МЧП Венгрии и о международном праве и международном гражданском процессе Турции допускают принятие только обратной отсылки.

Вводный закон к Германскому гражданскому уложению предусматривает принятие обратной отсылки: если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы; если же право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права.

Принятие обратной отсылки закреплено в австрийском законе о МЧП. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который, в конечном счете, не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает ссылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая ссылка.

Читайте также

oplib.ru

24. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «хромающие» отношения в международном частном праве:

― понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

― правовое регулирование этих отсылок;

― «хромающие» отношения в МЧП.

1) Проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону первоначально возникла в судебной практике Франции при рассмотрении дела Фарго. Кратко о деле: Фарго был подданным Баварии, но был рожден вне брака. Уехав впоследствии во Францию, он сохранил баварское подданство. После его смерти во Франции встал вопрос о наследстве. Французский суд установил, что применяется право последнего места жительства. В ситуации с Фарго это была Бавария, так как он не подавал соответствующих ходатайств во Франции. В баварском же коллизионном праве, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, под которым понималось именно фактическое место жительства наследодателя, а значит, по баварском праву применению подлежало французское право. Получается следующая ситуация: одно государство отсылает к праву другого государства, а это другое государство - к первому.

Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки. Обратная отсылка - это когда право государства А отсылает к праву государства Б, а последнее отсылает обратно к праву первого. Отсылка к праву третьего государства - это когда отсылка права государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства С.

Таким образом, проблема обратной отсылки и отсылки к третьему закону возникает, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

2) В чем заключаются последствия признания и непризнания обратной отсылки в государстве, и логично вытекающий из этого вопрос: к какому праву государства приводит обратная отсылка – материальному или коллизионному? Все зависит от того, как толковать отсылку к иностранному праву. В пользу принятия обратной отсылки можно привести довод, что сама идея коллизионная метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только материальные, но и коллизионные нормы. Более того, в результате признания обратной отсылки суды выносят решения на основе отечественного права, что значительно упрощает их работу по рассмотрению споров.

Что касается непризнания отсылки, то можно привести довод о том, что коллизионная норма страны уже решила проблемы выбора права, а значит, отсылку к праву страну следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам.

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

Что касается РФ, то в нашей стране существует отрицательное отношение к применению обратной отсылки. Впервые такое отрицательное отношение было законодательно закреплено в Законе о МКА 1993 г. Ст. 28 Закона о МКА: «Любое указание на право или систему праву какого-либо государства должно трактоваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Согласно ст. 1190 ГК РФ отсылка – это только отсылка к материальному праву страну. Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200).

Из приведенного текста следует, что любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI части третьей ГК РФ, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы соответствующей страны. В самом деле, какова цель коллизионной нормы? Определить применимое материальное право. Тогда почему коллизионная норма может отсылать нас к коллизионной норме?

При это следует указать, что общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

К отсылке к праву третьего государства относятся так же, как и к обратной отсылке. Если государство признает обратную отсылку, то оно признает и отсылку к праву третьего государства. Если не признает обратную отсылку, то не признает отсылку к праву третьего государства.

3) Хромающее отношение - отношение, признаваемое в одном государстве, и не признаваемое в другом. Ситуация, когда правоотношения получают правовую защиту на территории одной страны и лишены такой защиты на территории другой страны. Например, такая проблема может возникнуть, если речь идет о разводе, да и в отношении всего института брака (однополые браки признаются на территории одних государств и не признаются на территории других).

Предполагается, что решить такую проблему можно путем сближения нормы различных правовых систем, путем унификации. К первым шагам такого сближения можно отнести принятие Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнения решений, вынесенных судебными учреждениями другой страны. Иногда проблема «хромых» отношений является предметом двусторонних договоров о правовой помощи между государствами. Это также можно отнести к вариантам решения указанной проблемы.

studfiles.net

Смотрите также

• 
  Реферат на тему развитие личности в процессе трудовой деятельности
• 
  Реферат самоконтроль его основные методы показатели и критерии оценки
• 
  Государственная защита прав и свобод человека и гражданина реферат
• 
  Оплата труда при отклонении от нормальных условий труда реферат
• 
  Реферат внешняя политика россии во второй половине 16 века
• 
  Внешняя политика россии во второй половине 16 века реферат
• 
  Категория наклонения глагола и ее роль в текстообразовании реферат
• 
  Реферат на тему древнейшие люди по истории 5 класс
• 
  Алкоголь и его влияние на здоровье человека кратко реферат
• 
  Вредные вещества и их воздействие на организм человека реферат
• 
  Реферат влияние физических упражнений на полноценное развитие организма человека