Доклад: Историческая школа права и ее современное состояние. Историческая школа права реферат

Реферат - Характеристика Исторической школы права

В самом конце XVIII в. в Германии зародилось и в первой половине XIX в. сделалось весьма влиятельным в изучении права особое направление исследовательской мысли. В центр своих теоретико-познавательных интересов оно поставило вопрос о том, как право возникает и какова его история.

Основоположником направления в юриспруденции, получившего наименование исторической школы права, является Г. Гуго (1764--1844) --профессор Геттингенского университета, автор “Учебника естественного права, как философии позитивного права, в особенности — частного права”. Виднейшим представителем этой школы был К. Савиньи (1779--1861), изложивший свои взгляды в книге “Право владения”, в брошюре “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению” и в 6-томном сочинении “Система современного римского права”. Завершает эту группу представителей исторической школы права Г. Пухта (1798--1846), основные произведения которого — “ Обычное право” и “Курс институций”.

Естественно-правовую доктрину и вытекавшие из нее демократические и революционные выводы историческая школа права избрала главной мишенью для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы “требованиям разума”, “природе человека”, а фактически --назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретики исторической школы права взяли под обстрел прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Г.Гуго принадлежит очень характерное сравнение права с языком. Подобно тому как язык не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не дан от бога, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но “сделать” его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр “национального духа”, глубин “народного сознания” и т. п.

Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины-- умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

К.Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права-- медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых- правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем-- общим убеждением народа.

С точки зрения Г.Пухты, бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни-народного духа, не напоенная им, она не может привиться обществу. Как членам живого организма, как ветви целостной культуры народа правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается, помимо прочего, и в том, что стадии и ритмы развития права 'совпадают с ходом эволюции народной жизни. “… Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю”.

Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного “духа” народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном “духе” необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать “общее убеждение нации”, при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта).

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

Идея “народного духа”, которую насаждали в юриспруденции Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухта, в те времена и позже в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права тем не менее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

www.ronl.ru

1.1 Формирование исторической школы права. Историческая школа права

Реферат - Характеристика Исторической школы права

Характеристика Исторической школы права.

Список литературы

Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.zakroma.narod.ru/

www.ronl.ru

Доклад - Характеристика Исторической школы права

Всамом конце XVIII в. в Германии зародилось и в первой половине XIX в. сделалосьвесьма влиятельным в изучении права особое направление исследовательской мысли.В центр своих теоретико-познавательных интересов оно поставило вопрос о том,как право возникает и какова его история.

Основоположникомнаправления в юриспруденции, получившего наименование исторической школыправа, является Г. Гуго (1764--1844) --профессор Геттингенского университета,автор “Учебника естественного права, как философии позитивного права, вособенности — частного права”. Виднейшим представителем этой школы был К.Савиньи (1779--1861), изложивший свои взгляды в книге “Право владения”, вброшюре “О призвании нашего времени к законодательству и правоведению” и в6-томном сочинении “Система современного римского права”. Завершает эту группупредставителей исторической школы права Г. Пухта (1798--1846), основные произведениякоторого — “ Обычное право” и “Курс институций”.

Естественно-правовуюдоктрину и вытекавшие из нее демократические и революционные выводыисторическая школа права избрала главной мишенью для своих нападок. Этадоктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказываланеобходимость коренного изменения существующего со средних вековполитико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечалибы “требованиям разума”, “природе человека”, а фактически --назревшим социальнымпотребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретикиисторической школы права взяли под обстрел прежде всего тезис о позитивномправе как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческойдеятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний,которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченнымина то специальными полномочиями. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Г.Гугопринадлежит очень характерное сравнение права с языком. Подобно тому как языкне устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию и не дан отбога, так и право создается не только (и не столько) благодарязаконодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, черезстихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемыхнародом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но “сделать” его целиком они не могут.Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает изнедр “национального духа”, глубин “народного сознания” и т. п.

Представителиисторической школы права верно подметили одну из существенных слабостейестественно-правовой доктрины-- умозрительную трактовку генезиса и бытияправа. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизньюридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этотход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой кпотребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться внего, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

К.Савиньисчитал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право.Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродниразвитию организма из своего зародыша. Вся история права-- медленное, плавноераскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почвенародного духа. На первом этапе своего развития право выступает в формеобычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем-- общимубеждением народа.

Сточки зрения Г.Пухты, бесцельно искусственно конструировать и в любое времяпредлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельноот самой истории жизни-народного духа, не напоенная им, она не может привитьсяобществу. Как членам живого организма, как ветви целостной культуры народаправовым установлениям свойственна органичность, которая выражается, помимопрочего, и в том, что стадии и ритмы развития права 'совпадают с ходом эволюциинародной жизни. “… Этим органическим свойством право обладает также и в своемпоступательном движении; органической является и преемственность правовыхустановлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю”.

Конечно,само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людскойвыдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовкуправовых институтов как закономерного исторического продукта общественнойжизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой намишколы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз инавсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимаетне как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе историческойэволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическоеразвертывание изначального содержания таинственного “духа” народа.

Юристыисторической школы права видели назначение действующих в государствеюридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким быконсервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочьупорядочению обычного права и политической структуры, которые формируютсяестественно-исторически под влиянием происходящих в народном “духе”необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать “общее убеждение нации”, при этом условии правовыенормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющеезначение (Г. Пухта).

Оперируяприведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школыправа выступали в защиту крепостничества, монархической государственности ипартикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужностикодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всейГермании. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождениягосударства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идеюразделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги тойэпохи.

Идея“народного духа”, которую насаждали в юриспруденции Г.Гуго, К.Савиньи,Г.Пухта, в те времена и позже в общем мало импонировала исследователям и нашланемного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школыположительное значение имела критика умозрительных представленийестественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права.Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, историческизакономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном единомпотоке жизни каждого народа.

Консервативнаяпо своим практически-политическим выводам, историческая школа права тем неменее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворнымигипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае,дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в.,трудно понять без учета деятельности этой школы.

Список литературы

Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.zakroma.narod.ru/

www.ronl.ru

Доклад - Историческая школа права и ее современное состояние

Министерство транспорта Российской Федерации

Федеральное агентство железнодорожного транспорта

ГОУ ВПО «Дальневосточный государственный университет

путей сообщения»

Социально-гуманитарный институт

Кафедра «Гражданское,

предпринимательское и

транспортное право»

КУРСОВАЯ РАБОТА

Дисциплина: История и методология юридической науки

Тема: Историческая школа права и ее современное состояние

Выполнил: студент(ка) ЮР-1 группы

ФИО: Югатова А.Л.

Проверил: преподаватель кафедры

ФИО: Войтович Л.В.

ХАБАРОВСК

2011

СОДЕРЖАНИЕ:

ВВЕДЕНИЕ…………………………………………………………………………..3

1 ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ ………...5

1.1 Общие положения философии исторической школы права……….........…5

1.2 Возникновение исторической школы права……………………….……….15

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права……………...…18

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА…………………………..24

2.1 Развитие исторической школы права................................................................24

2.2 Наследие исторической школы права………………………………………...29

ЗАКЛЮЧЕНИЕ………………………………………………………………..……34 БИБЛИОГРАФИЕЧСКИЙ СПИСОК……………………………………………..37

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования определяется необходимостью в современном законотворчестве учитывать традиции и менталитет населения страны. В настоящее время происходит процесс совершенствования законодательства и деятельности Российского государства по защите интересов и прав граждан. При изучении отечественной законодательной практики и правовой политики за последнее время можно выявить негативные и позитивные результаты отечественного правового опыта, который необходимо учитывать на современном этапе развития Российского государства и права.

Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Но как возникло право? Как появилось это общественное явление, этот незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор? Этот вопрос интересен многим и тем более тем, кто выбрал юриспруденцию своей профессией — настоящей или будущей.

Сразу следует отметить, что вопрос об образовании права разделяется на два весьма отличных друг от друга вопроса: есть вопрос о том, как образовалось в обществе то явление, которое именуется правом. Вопрос о развитии права есть вопрос о том, каковы факторы, под влиянием которых происходит преобразование права, приобретение им таких форм, в которых мы можем видеть право сегодня.

Существуют и существовали различные взгляды, концепции по этому вопросу, обусловленные различными обстоятельствами: конкретным историческим промежутком, историко-правовой обстановкой в государстве — родине конкретного правового учения, а также субъективными факторами: личным мнением юриста-теоретика, основателя учения, его отношением к той или иной социальной группе.

Целью исследования является изучение исторической школы права. Задачи следуют из поставленной цели:

— исследование основных положений исторической школы права;

— исследование воззрений основоположников исторической школы права;

— исследование возникновения, развития исторической школы права, ее философии;

— изучение исторической школы права в ее современном состоянии.

Объектом исследования являются общественные отношения с точки зрения исторической школы права.

Предмет исследования – основные направления учения о праве, условия возникновения и философия исторической школы права.

Методологической основой работы являются общеизвестные принципы, вытекающие из поставленной задачи, куда включаются диалектический метод и историзм, историко-сравнительный метод правоведения, изучение и анализ правоприменительной практики, статистический метод и др.

Теоретико-правовой основой настоящей работы являются труды В.С. Нерсесянц, В.П. Малахова, С. С. Алексеева, З. М. Черниловского и других ученых.

Структура работы определяется целью и задачами научного исследования. Она состоит из введения, двух разделов, включающих девять подразделов, заключения и библиографического списка.

2 ИСТОРИЧЕСКАЯ ШКОЛА ПРАВА: ОСНОВЫ КОНЦЕПЦИИ

1.1 Общие положения философии исторической школы права

Историческая школа права как особое направление в правовой мысли возникла в конце XVIII в. в Германии. В первой половине XIX в. это направление получило широкую популярность и влияния. В центре внимания его представителей находилось вопрос о возникновении и историческом развитии права. Основателем исторической школы права был Гуго (1764-1844) — профессор Геттингенского университета. Основной труд — «Учебник естественного права как философии позитивного права, а особенно — частного права». Последователем и продолжателем его был Фридрих-Карл Фон Савиньи (1779 — 1861), главные работы которого — «Право владения» и «Система современного римского права». Последним, наиболее ярким представителем этого направления был Георг-Фридрих Пухта (1798-1846). Основные его труды — «Обычное право» и «Курс институций»[1] .

Представители этого направления считали, что для правильного понимания и развития государственно-правовых явлений определяющее значение имеет изучение и осмысление их исторического развития. В центре внимания исторической школы права, возникла и развивалась как своеобразная реакция на Великую французскую революцию, находились проблемы истории, традиций и, главное, само понятие народа. Базовым было понятие народа и народного духа, или духа истории. В понимании представителей исторической школы права народ — это единство отдельных лиц, основанный на органических связях между состояниями и группами общества. Дух народа вырастает из традиции и формируется на протяжении веков. Именно поэтому он является определяющим в правотворческих процессах. С понятием народа тесно связан антииндивидуализм, характерный для представителей этого направления правовой мысли, сначала в истории формировался народ. Человек является продуктом среды, той целостности, которая создала и охватывает ее, то есть народа[2] .

Основой концепции представителей исторической школы права были утверждения о позитивном праве рядом объективных факторов. Позитивное право не является какой-то исключительно теоретической конструкцией, что творится в процессе правотворческой деятельности законодательных органов. Право, которое действует в обществе, — это не только совокупность предписаний уполномоченных на то органов государства. Право, как публичное, так и частное, состоит само по себе, оно создается общественным развитием, как язык и обычаи.

Гуго, сравнивая право с языком, подчеркивал, что оно, равно как и язык, не устанавливается договором, не внедряется по чьему-то волевому указанию, и не дано Богом. Ученый также сравнивал образования права с образованием правил игры. Он отмечал, что в основном в играх правила складываются независимо от согласия игроков. Они образуются с течением времени вследствие одинакового решения спорных вопросов, которые возникают. И лишь постепенно, благодаря практике, сложившейся устанавливаются жесткие правила. Право творится не только или даже не столько благодаря законодательству, сколько из-за самостоятельное развитие, через стихийное образование соответствующих норм общения, которые добровольно принимает народ. Народный дух, сознание народа являются теми факторами, которые определяют развитие права. Эти нормы адекватны обстоятельствам жизни народа. Вот почему законы только дополняют, конкретизируют позитивное право, а не создают его. Позитивное право является производным от обычного права, обусловлена, создается национальным духом, народным сознанием. Гуго отмечал, что юридические нормы и институты творятся И развиваются в процессе развития общества в целом. Это развитие сам по себе приводит к изменениям, которые отвечают потребностям времени, смене общественно-политической ситуации. Ученый подчеркивал: то, что предписывает закон, не всегда совпадает с тем, что происходит на практике, и такое положение он считал нормальным, поскольку много кто не читал и не знает содержания закона, однако фактическое положение вещей хорошо знаком каждому. Учитывая это Гуго одобрял любое положение вещей, что фактически существует. Собственно, его позицию можно охарактеризовать, перефразируя слова Гегеля, так: «Все сущее, законное, поскольку оно существует».

Другой представитель исторической школы права — Ф.-К. фон Савиньи подчеркивал, что право — это произведение народного духа, неотъемлемый элемент целостной культуры народа; как и культуру, его нельзя устанавливать своевольными желаниями отдельных индивидов или групп лиц. Право формируется в процессе совместной жизни всех людей, составляющих народ. Объединяющий фактором, творит из определенного количества индивидов народ, есть общая правосознание и общественная по сути деятельность. Являясь составной частью народной культуры право находится в таком же состоянии, как и она, на одном уровне с ней и может быть осмыслено только в ее пределах. Право развивается и изменяется вместе с движением, развитием национального духа. Эволюция права — это всегда органический процесс в том смысле, что она подобна развитию организма с зародыша. Вся история права — это медленное, плавное раскрытие той субстанции, носителем которой испокон веков является народный дух, или дух народа. Утверждая это, Савиньи в то же время не отрицал роль и значение юристов в разработке права. Он разделял историческое развитие права на два этапа, или на две основные стадии: стадию естественного права и стадию ученого права. На первой стадии право создается непосредственно в сознании народа и проявляется как обычное право. На второй стадии оно создается учеными-юристами, которые выступают как представители народа, выразители народного правосознания. На этой стадии право существует в двух аспектах: с одной стороны, как часть жизни народа, с другой — как особая наука, которую творят юристы, то есть в праве оказывается юридически-технический элемент. Следующим этапом в развитии права Савиньи считал кодификацию. Но на всех этапах развития право не теряет связи со своей основой — общим духом народа.

Г. Пухта подчеркивал необоснованности попыток навязать обществу не связаны с жизнью народа, с его историей правовые модели, поэтому и не имеют шансов быть восприняты обществом. Как элемент целостной культуры народа право наделено органичностью, проявляющейся, кроме прочего, в совпадении стадий и ритмов развития права исторической эволюции народной жизни. Пухта писал: «Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном развитии; органической есть и наследственность правовых институтов. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю ».

Представители исторической школы права видели, что назначение действующих в государстве юридических институтов является закрепление без изменений реально существующим порядков. Положительные законы бессильны бороться со злом, которое случается в жизни. В лучшем случае они могут способствовать упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно и исторически под влиянием преобразований, происходящих с народным духом. Законодатель, следовательно, должен стремиться максимально точно выражать «общее убеждение нации», закрепить его в правовых нормах.

Пухта подчеркивал, что право — это продукт народного духа и своеобразие, специфические особенности того или иного права, обусловленные особенностями народа. Более того, он считал, что свобода отдельной человека не играет в праве никакой роли. Право складывается по воле исторической необходимости, или, другими словами, по воле истории. Право — это результат тех обстоятельств, которые исторически сложились в обществе. «Право, — писал ученый, — это выражение общей воли всех участников правового общения». Вместе с тем он отмечал, что свобода является основным понятием права. Хотя еще раз следует подчеркнуть, что для исторической школы в целом характерен антииндивидуализм. Объявляя право продуктом национального духа определенного народа, представители исторической школы права не отрицали существование общих принципов и принципов права, которые имеют наднациональный характер. В частности, Пухта отмечал, что в праве, наряду с национальными, существуют определенные «общие» принципы, которые дают возможность одному народу влиять на другой и заимствовать чужое право как основу для развития собственного. Этим объясняется рецепция римского права в странах Западной Европы.

Подобно права, представителями исторической школы рассматривалась также государство. Государство создана той же силой, что и право, ее основой также является народный дух. «Дух народа создает государство, как и право», — писал Пухта. Развитие государства происходит так же органично, как и развитие права.

Мистика народного духа, которую предлагали в юриспруденции представители исторической школы права, нашла мало сторонников. Однако в философско-юридическому концепции исторической школы права важное теоретическое значение имела критика представителями метафизичности рационализма естественно-правовых доктрин с присущим им принципом вечных, неподвижных и неизменных прав. Историческая школа отвергла поклонения перед такими абстракциями просвещения, как разум, личность, природа или природное право. На следующих этапах развития правовых учений значительную роль сыграла идея исторической школы, которая заключается в трактовке правовых институтов как особых социальных явлений, исторически закономерно возникают, функционируют и развиваются в едином процессе жизни народа.

Естественно-правовую доктрину и вытекающие из нее демократические и революционные выводы историческая школа права избрала мишенью для своих нападок. Эта доктрина вызывала недовольство своих противников тем, что доказывала необходимость коренного изменения существующего со средних веков политико-юридического строя и принятия государством законов, которые отвечали бы «требованиям разума», «природе человека», а фактически – назревшим социальным потребностям, т. е. общественному прогрессу.

Теоретики исторической школы права взяли под «обстрел» прежде всего тезис о позитивном праве как об искусственной конструкции, создаваемой нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее в государстве право вовсе не сводится лишь к совокупности тех предписаний, которые навязываются обществу как бы извне: даются сверху людьми, облеченными на то специальными полномочиями. Право возникает спонтанно. Своим происхождением оно обязано отнюдь не усмотрению законодателя. Подобно тому, как язык не устанавливается договором, так и право создается не только (и не столько) благодаря законодательствованию, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное образование соответствующих норм общения, добровольно принимаемых народом в силу их адекватности обстоятельствам его жизни. Акты законодательной власти дополняют позитивное право, но «сделать» его целиком они не могут. Позитивное право производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.

Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины – умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь, они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Г. Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявления. Право опосредовано социально-историческим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

К. Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права – медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых-правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем – общим убеждением народа.[3]

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разума), хотя и разум, и природа играют существенную роль в историческом процессе генезиса и развития права.

Если бы человек рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, справедливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том то и дело, что вектор движения прямо противоположный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равенству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек по своей природе, в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

Генезис права как социально-исторический процесс, в частности, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рамках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что сперва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Как ни парадоксально, но примерно по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Право как форму, правовую форму фактических отношений нельзя смешивать с самими фактическими отношениями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость – это правовые формальности, а не фактичности, это формально-содержательные компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.[4]

Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты, как права, так и иных (не правовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права.

Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественно-правового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание ценностного смысла правовой формы долженствования принципиально отличается и от позитивистского подхода к данной проблеме. В противоположность позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в либертарной концепции права правовая форма как форма равенства, свободы и справедливости качественно определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естественно-правового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности. Властной императивности и т. д., но и смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования.

Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки фундаментальных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права.

В либертарной концепции речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения закона (позитивного права) и наличного, эмпирически реального государства, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно-должного. Право при этом выступает как цель для закона (позитивного права) и государства. Это означает, что закон (позитивное право) и государство должны быть ориентированны на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (позитивное право) и государство ценны лишь как правовые явления. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) и государство значимы лишь постольку и настолько, поскольку и насколько они причастны праву, выражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смысле, являются правовыми.

Абсолютный характер цели и требования правового закона и правового государства не означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностному объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спустя. Яркой иллюстрацией таких изменений является, например, весьма радикальное развитие и существенное обновление за последнее столетие представлений о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их определяющей роли в процессе правовой оценки действующего законодательства, деятельности государства и т.д.[5]

1.2 Возникновение исторической школы права

Время и место возникновения исторической школы права определяются временем победной борьбы германской нации за освобождение ее от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона.

Историческая школа права – одно из влиятельных направлений новоевропейской юриспруденции. Зародилась в Германии в конце XVIII в. и активно проявила себя в первой половине XIX в. Выступила против мировоззренческих и политико-юридических принципов Французской революции, утверждавших превосходство человеческой воли над обстоятельствами и традициями; отвергла веру в изначально данное и неизменное естественное право. Для Исторической школы права был неприемлем рационализм Просвещения, представляющего право силой, способной по собственному усмотрению создавать позитивное право.

Историческая школа права возникла как определенная реакция на доктрину естественного права в целях защиты уже познанных и апробированных закономерностей общественной и государственной жизни, сложившихся в условиях средневековья (феодализма).

Рационализму противостоял историзм как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулись с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали на мысль от бессильного будущего к могучему прошлому,

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам и произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право положительное, все право имеет общий источник происхождения, и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против произвольности исторического права и неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не избирает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает неизменного естественного права.

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно действующих сил. Право есть продукт народного духа, который дается каждому народу (нации) при вступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание – неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы.

Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Человеческая воля не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости.

Образование право идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности[6] .

Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального признания права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, непригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает исследователь. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев и посредственно через законодателя. Конечно, законы тоже отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывает в глазах исторической школы ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление.

1.3 Естественно-правовая теория и историческая школа права

В 20-х годах XIX столетия П.Дегай публикациями в журналах старался ознакомить русскую общественность и молодых московских юристов с современными спорами двух школ права в Германии — школы исторической и школы философской (естественно-правовой), что имело крайне важные последствия для развития законоведения России. Анализ возникновения и развития идей исторической школы права был дан в работе П.И.Новгородцева «Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба» (1896 г.). Данный труд — результат докторской диссертации Павла Ивановича.

Предшественником исторической школы права в ХVIII веке явилась Геттингенская школа. Значительное влияние на зарождение геттингенской школы оказали учения Лейбница и Монтескье. Определенный вклад в развитие этой школы внести работы Пюттера, Густова Гуго и Юстаса Мезера. Связь исторической школы права с философскими учениями и влиянием идей романтической школы (Шеллинга, Канта, Гегеля, Гердера) нашла свое последующее отражение в учениях Савиньи.

Вопросы философской интерпретации права, споры исторического и философского направлений в конце XVIII века отразились в учении Тибо, его проекте кодификации гражданского права и отношений к местным особенностям в праве и к историческому прошлому.

Философские основы исторической школы права были изложены в учениях Савиньи и Пухты. По признанию «ученого мира», они являются наиболее выдающимися представителями исторической школы права. Общая характеристика исторической философии Савиньи включает: а) теорию органического развития права; б) роль законодательства; в) национальный характер права; г) определение положительного права.

В свою очередь стержень учения Пухты составляют: а) теория преобразования; б) воззрения на положительное право.

Свои взгляды К.Ф. Савиньи изложил в книге «Право владения» в 1803 году, обратив на себя внимание ученых всего мира.

К.Ф. Савиньи утверждал, что всякое право возникает из обычаев, затем обрабатывается учеными правоведами, следует из общего убеждения народа, а не из произвола законодателя. Тем самым он отрицал положительную роль законодателя, ставя под сомнение полезность государственного вмешательства в жизнь народа. «Право само вырабатывается, — отмечал К.Ф. Савиньи, — в народном духе и для своего отрицания оно имеет свой орган — обычное право. Закон может лишь стеснять естественный ход развития права. Законодатель лучше всего выполнит свою задачу, если ограничиться санкционированием норм уже выработанных народным сознанием».

В качестве субъекта права Савиньи рассматривает «народ», а не отдельно взятого человека, как это имело место в сложившейся традиции. Согласно истории, частное право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Право каждого народа есть его историческое наследие, писал он, от которого нельзя отказаться по произволу. Право создается во времени объективным процессом исторической жизни народа, а не субъективным произволом людей.

Таким образом, К. Савиньи предлагал уйти вглубь истории, изучить прошлое жизни народа, прежде, чем считать себя признанным к реформе права.

В этом направлении Савиньи и действовал, посвятив свои исследования специально изучению римского права в историческом и догматическом отношении. «Что же касается философского обоснования новой доктрины, то, по мнению П.И. Новгородцева, — он предоставил это своим последователям. Сам он не был приверженцем определенной философской системы и мало интересовался философскими вопросами». Краеугольным камнем стал вопрос: если развитие государственной жизни ведет к постепенному вытеснению обычного права, то не должны ли исключать его совершенно законодательным нормы в сложившихся и развитых государствах? Обратив на это особое внимание, историческая школа права отдавала предпочтение обычному праву, так как находила в праве вообще выражение юридических убеждений народа. «Школа эта, — по мысли Н. Зверева, — находила в обычае многие преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможных в законодательным работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ.

По мнению Пухты, обычное право есть первоначальная, естественная форма права, возникающая самостоятельно, и с известной необходимостью. Оно лежит в народном духе, материальных и исторических условиях народной жизни, и образуется постепенно и незамечено посредствам постоянного и однообразного приложения известного воззрения или действия к одним и тем же отношениям.

Следует полагать, что обычное право есть форма права самостоятельная, подобно закону, олицетворяющая в себе юридическую свободу народа, и долженствующая существовать и на высших ступенях государственного развития, и что действие обычного права может обнаруживаться в дополнении, толковании и даже отмене законов.

Поскольку историческая школа была ориентирована на источник права и оставляла за рамками своих исследований идею должного в праве, то в последующее время она подвергается критике. Первые серьезные возражения были сделаны „историческими“ юристами со стороны гегелевской школы. Затем появились критические замечания Ганса, Унтергольцнера, Мюленбруха, Кирульфа и Гарума. Значительной критике была подвергнута теория народного убеждения, как источника положительного характера права со стороны таких ученых, как Шталь, Рейнгольд Штид и Брус, которые указывали на важность внешнего применения права и двойственность взгляда на обычное право у позднейших юристов.

Редакцию взглядов Савиньи и Пухты на происхождение права произвел Иеринг. В ней просматривается отречение от идеи непроизвольного происхождения права из народного духа, окончательный разрыв с исторической теорией Савиньи и критика органического воззрения. В своих взглядах на законодательство, отношение к обычному праву, на прогресс в праве Иеринг критикует идею о национальном происхождении права. Своеобразное направление у Иеринга имеют телеологические воззрения и теория общественного утилитаризма, и его отношение к естественному праву. Телеологические воззрения у него приходят на смену органической теории. Право, по его учению, не организм и не механизм, а продукт сознательной цели, преследуемой людьми. „Особенность Иеринга, — отмечает Новгородцев, — состоит в том, что он понимал цель не в качестве внутреннего начала развития, а в смысле изменчивого продукта внешних обстоятельств“[7] .

Отношение к праву: признание личного творчества, интуиция универсальных начал, философские интересы и прогрессивные стремления, все это сближало Иеринга со старой концепцией естественного права, законные тенденции которого он и сам склонен был иногда указывать.

По мнению П.И. Новгородцева, характеристика взглядов Иеринга вполне согласуется с основными положениями естественного права. Историзм служит у него опорой для прогрессивных устремлений, вместо того, чтобы быть знаменем охранительных начал как у Савиньи. Таким образом, в недрах самой исторической школы возникло учение, возродившее основные элементы того направления, на критике которого она формировалась и развивалась.

Дальнейшее преобразование взглядов Савиньи и Пухты на положительное право нашло отражение в новых теориях Адиксена и Цительмана (1872 г.). Появились новые взгляды на обычное право и в трудах Рюмелина и Шуппе, Дернбурга и Гельдера (1855 г.). Философия положительного права нашла свою дальнейшую разработку в воззрениях Меркеля и Бергбома.

В пользу преобразований философии права Меркель высказался впервые еще в 1874 году. Основное утверждение Меркеля состоит в том, что философия права должна иметь предметом своего изучения тот же самый положительный материал, что и юриспруденция. Задача философии вообще заключается не в том, чтобы противопоставлять миру свои построения, а в том, чтобы понимать существующие, как они есть. Поэтому, философия права должна заниматься правом, действительно — существующим. Обобщение конечных выводов, доставляемых специальными юридическими науками, вот ее настоящая задача. Она должна стать общей частью положительной юриспруденции.

В 1892 году вышел первый том философско-юридических исследований К. Бергбома под названием „Юриспруденция и философия права“ на немецком языке. Содержание этой работы, главным образом, составляло критику естественного права. По мнению Бергбома. Савиньи и Пухта не дали настоящей исторической теории. Их допущения, — что сознание народа заключает в себе действительное право, что закон и обычай служат лишь средствами распознания права, независимо от них возникающего, что наука является правообразующей силой, — представляет собой явное нарушение исторического принципа, который должен находиться в строгом соответствии с действительностью.

Важнейшие понятия юриспруденции о праве и его источников не получили у них надлежащих определений, способных вместить в себя всякое право и всякое право образования, какими бы путями не шла история, — хотя бы даже путями глубочайших правонарушений, узурпации и революции. Наконец, выводя право из народного сознания, а вместе с тем допуская значение известных положительных норм исключительно в силу формальных условий, они вступили в противоречия сами с собой. Выход из этих затруднений, утверждает Бергбом, заключается в различии формы и содержания права. Только этим способом и можно установить истинный исторический принцип. Вопрос о происхождении права разбивается при этом на два отдельных вопроса. Для К. Бергбома учение Савиньи, Пухты и их последователей есть не что иное, как „анонимное естественное право“, т.к. источником права) по учению исторической школы является национальный дух, — правосознание народа.

Такой путь прошла в своем развитии историческая школа права в Европе. Известное сходство исторической школы права с понятиями естественно- правовой теории проявилось в трудах С.Е. Десницкого, 3.А. Горюшкина, К.А. Неволнна, П.И. Новгородцева, В.М. Гессена и других русских юристов. Однако, это не было механическим копированием идей рассматриваемых школ. Взгляды отечественных ученых отличаются оригинальным содержанием в построении правовых концепций, в духе русской философской традиции, применительно к национально-культурным особенностям и социальным условиям России.

2 ЭВОЛЮЦИЯ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ ПРАВА

2.1 Развитие исторической школы права

Основатель исторической школы права профессор права в Гёттингене Густав Гуго оспаривает основные положения теории естественного права. Концепцию общественного договора он отвергает по ряду оснований:

· Таких договоров никогда не было — все государства и учреждения возникали и изменялись другими путями.

· Общественный договор практически невозможен — миллионы незнакомых людей не могут вступить в соглашение и договориться о вечном подчинении учреждениям, о которых они судить еще не могут, а также о повиновении еще не известным людям.

· Концепция общественного договора вредна — никакая власть не будет прочной, если обязанность повиновения зависит от исследования ее исторического происхождения из договора.

· Власть и право возникали по-разному. Никакая их разновидность не соответствует полностью разуму, они признаются не безусловно, а только временно правомерными, однако то, что признано или признавалось множеством людей, не может быть совершенно неразумно.

· Право возникает из потребности решения споров.

В статье «Являются ли законы единственными источниками юридических истин» Гуго сравнивает право с языком и нравами, которые развиваются сами по себе, без договоров и предписаний, от случая к случаю, потому что другие говорят или делают так, и к обстоятельствам подходит именно это слово, правило. Право развивается так, как правила игры (шахматы, бильярд, карты), где на практике часто встречаются ситуации, не предусмотренные поначалу установленными правилами. В процессе игр возникают и постепенно получают общее признание определенные способы решения этих ситуаций. Кто их автор? Все — и никто. То же и право — оно складывается из обычаев, возникших и получивших признание в среде народа. Обычаи имеют то преимущество перед законом, что они общеизвестны и привычны. Множество законов и договоров никогда не выполняется. Сколько раз в Геттингене власть переименовывала улицы — но все их привычно называли и называют по-старому. Исторически сложившийся обычай и есть подлинный источник права[8] .

Историческая школа права получает известность после опубликования в 1814 году брошюры Ф. К. Савиньи «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Она была ответом на знаменитое эссе Антона Фридриха Юстуса Тибо о необходимости создания общегерманского гражданского кодекса («Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland»).

В своей работе Савиньи писал о несвоевременности кодификации права в Германии. Именно он сформулировал понятие «Народный дух».

Савиньи выделяет возрасты «Народного духа»:

1. Младенчество. На этом этапе право только формируется. На этом этапе у человека ещё не существует представления об абстрактной норме и восприятие права носит характер веры. Савиньи верит в необходимость правовых ограничений, именно поэтому у первобытных народов возникает представление о юридических действиях, которые символизируют начало или прекращение правоотношения. По мнению Савиньи эти действия с помощью наглядности закрепляют существование права в определённой форме (обычай). Правосознание здесь развито слабо, в человеке господствуют эмоции.

2. Юность. На этом этапе юристы выделяются в особую группу. Для развития права это время творческого порыва. Юристы действуют в союзе с народом, то есть корпоративное правосознание ещё не сложилось. Право создаётся разумным, целесообразным.

3. Зрелость. На этой стадии усложняется политическая и экономическая жизнь, развитие культуры, и всё это приводит к усложнению права. Возникает необходимость профессиональной квалификации. Окончательно складывается правовая наука и правовая система приобретает завершённость. Право становится более искусственным, оно не утрачивает связь с народной жизнью. Юристы превращаются в особую замкнутую касту.

4. Старость. Он говорит, что творческие порывы народа угасают, в праве господствует закон, не создаётся уже ничего нового. Право живёт за счёт старых норм, нет нового. Народный дух умирает и на его месте возникает новый народ и новая правовая система. Преемственности между разными народами быть не может[9] .

С 1815 года начал издаваться журнал «Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft», также способствовавший популяризации идей исторической школы права. Последователями Савиньи были Георг Фридрих Пухта, К. Ф. Эйхгорн и др.

В учении Пухты (1798—1846) уже весьма сильно влияние современных ему философских учений Шеллинга, сказавшееся на выработке понятия о народном духе, как источнике права. Пухта объектирует, олицетворяет это понятие. Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народов. Народный дух, подобно душе в организме, всё производит из себя в народной жизни, в том числе и право, так что отдельные личности не имеют никакого активного участия в образовании; не их сознанием обусловливается то или другое развитие права, a свойствами народного духа. Поэтому, если Савиньи говорит еще об образовании права, как об общем деле, y Пухты идет речь, напротив, об естественном саморазвитии права. Право развивается, по этому учению, из народного духа, как растение из зерна, при чем наперёд предопределена его форма и ход развития. Отдельные личности являются только пассивными носителями не ими создаваемого права.

Критикуя историческую школу права за апологетику феодальных порядков и консерватизм, К. Маркс в статье «К критике гегелевской философии права. Введение» писал, что это:

«школа, которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический…»

Учение исторической школы противоречит исторической действительности: утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путём, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу. Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Учение исторической школы, с течением времени встречало всё более решительную критику. Самым решительным критиком исторической школы следует признать немецкого юриста Рудольфа Иеринга несмотря на то, что он был воспитан в духе школы.

«В современный период данную теорию общественного детерминизма рассматривают как излишнюю крайность. Вместо неопределённого понятия духа, как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определённые исторические силы» А. С. Пиголкин.

Ряд положений исторической школы права, в особенности её учение о первенстве обычая перед законом, оказали влияние на формирование социалистического направления в буржуазной юриспруденции. Реакционно-националистические взгляды её представителей были широко использованы немецкими фашистами.

Историческая школа поставила вопрос о возможности преемственности современного права и права предшествующих эпох. Юристы в практике эту преемственность должны учитывать. Под влиянием исторической школы юристы перестали воспринимать естественное право как универсальный образец. Под влиянием исторической школы многие юристы стали склоняться к историческим взглядам. Они не торопились перерабатывать систему в духе естественно-правовых ценностей.

Российская кодификация как раз шла под влиянием исторической школы права. Отказ Николая I от нового кодекса и систематизация уже сложившегося законодательства. Под влиянием исторической школы у юристов появился интерес к изучению старого права. В результате стало складываться право как отдельная наука. Закономерное развитие права. Каждый этап народного духа связан с предшествующим, поэтому формирование права является органическим процессом, через изучение которого можно понять особенности народного правосознания.

2.2 Наследие исторической школы права

Основные положения исторической школы права сводятся, как известно, к следующему: 1) право создается и развивается органически, не волею законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно действующих сил, таких, как обычное право; 2) право проистекает из «народного духа», из особенностей, присущих данной национальности; общие же начала обнаруживаются в праве лишь в их конкретном, индивидуальном проявлении, соответствующем данному национальному развитию; 3) законодатель бессилен вносить произвольные изменения в действующее право, он должен ограничиваться ролью конденсатора народного правосознания; кодификация не может быть осуществлена в любое время, когда это представится желательным, для нее должны созреть необходимые предпосылки; 4) сложившиеся учреждения заслуживают одобрения в силу самого факта, их существования как отвечающие народному духу и правосознанию народа[10] .

Все эти положения знаменуют попытку отстоять феодальные отношения. По мысли представителей исторической школы права, вопреки философии просветителей, законодатель бессилен внести перемены в жизнь народа, юрист должен склониться перед существующим порядком и ограничить свои задачи постижением и одобрением норм обычного права. Историческая школа права объявляла правомерными все фактически сложившиеся отношения, призывала к сохранению существующих институтов. Ее идеалом было право, основанное на стародавнем обычае феодального общества, узаконившем крепостное право, десятину, барщину, суд помещиков, телесные наказания

Представители исторической школы права считали, что право в своем развитии проходит три стадии: стадию спонтанного, неосознанного возникновения норм обычного права в недрах народа через развитие „национального духа“; стадию права, излагаемого учеными юристами, совершенствующими позитивное право применительно к усложнившимся общественным отношениям; стадию кодифицированного права, представляющего объединение обычного права и права юристов. Законодательство может лишь дополнить, но не изменить действующее право. Они считали, что в 19 в. выразителями национальных чувств в области права были юристы, желавшие применять римское право, поэтому главной задачей юриспруденции является изучение „чистого римского права“ в целях более широкого его применения в Германии. В этом смысле позиция исторической школы права в какой-то мере отвечала устремлениям развивавшейся немецкой буржуазии, т. к. римское право соответствовало потребностям капиталистического товарооборота. В последующем историческая школа права разделилась на два крыла: националистическое „германистов“ и буржуазно-либеральное „пандектистов“.

С 1815 начал издаваться журнал „Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft“ (выходил с 1850), также способствовавший популяризации идей исторической школы права.

Философская позиция исторической школы, представляла собой реакцию на законнический подход к праву. Считая судью и практика-юриста важнее законодательства и законодателя, а принадлежащие сообществу нравы, обычаи и моральные представления важнее «рационально-спекулятивных» писаных законов, историческая школа внесла важные коррективы в западноевропейское правовое мышление.

Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т.п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа, во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Г. Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений (К.Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Г. Пухта)

Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма, изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.

Идея «народного духа», которую насаждали в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже, в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

Гегель резко критиковал основные положения исторической школы права, в особенности ее призывы остаться при обычном праве. Вывод Савиньи о том, будто в Германии еще не наступило время для кодификации, вызвал решительную отповедь Гегеля. «Высказывавшийся недавно взгляд, отказывающий народам новейшего времени в призвании к законодательству, — писал он, — представляет собою не только поношение этих народов, но помимо того и нелепую мысль, будто при бесконечном множестве существующих законов нельзя допустить, что у отдельных лиц найдется уменье привести их в последовательную систему, между тем как именно систематизация, т. е. возведение к всеобщим началам, является бесконечной потребностью нашего времени».

Гегель останавливается на различных доводах сторонников исторической школы в пользу обычного права, против кодификации. Обыкновенно ссылаются, говорит он, на то, что обычное право есть «живое» право, но это свойство еще не составляет сущности предмета. То мнимое превосходство норм обычного права, что они перешли в жизнь, не есть на самом деле их преимущество, так как действующие законы нации также не перестают быть обычаями, привычками от того, что их записали и собрали воедино. Ссылаясь на «живое» право, замечает Гегель, представители исторической школы сами погружаются при этом в «мертвеннейшую материю и мертвеннейшие мысли». «Право должно быть знаемо в мысли, оно должно быть системой внутри себя самого, и лишь как таковое оно может иметь силу у образованных народов»,-- говорит Гегель. Поэтому право должно быть выражено в законах, надлежаще систематизированных[11] .

Известное сходство исторической школы права с понятиями естественно-правовой теории проявилось в трудах С.Е. Десницкого, 3.А. Горюшкина, К.А. Неволнна, П.И. Новгородцева, В.М. Гессена и других русских юристов. Однако, это не было механическим копированием идей исторической и естественно-правовой школ. Взгляды отечественных ученых отличаются оригинальным содержанием в построении правовых концепций, в духе русской философской традиции, применительно к национально-культурным особенностям и социальным условиям России.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Историческая школа права — это крупное продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов.

Историческая школа права отрицает сущность права, утверждая, что у всякого народа есть только свойственное только ему право не похожее ни на какое другое. Право каждого народа и есть проявление “народного духа”, выражающее “общее согласие”, ”общее убеждение” народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы ”с молоком матери”, от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается подобно языку и нравам.

Вместе с тем перенос первопричины возникновения государства и права из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни обществ, в сферу «духа», «общественного сознания» является, гиперболизацией отдельных сторон сложного процесса происхождения права и не получил признания в современном научном мире.

Как положительную сторону рассматриваемой школы следует отметить, что она привлекла внимание к необходимости изучения истории права, его источников, и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права.

Историческая школа права оказала известное воздействие на последующее развитие правовой мысли, особенно на психологическую и социологическую теории.

Исследовав учение исторической школы права, мы приходим к двояким выводам. Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы – историзм ущербный. Во-первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.

Юристы исторической школы права видели назначение действующих в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был. Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторический под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений. Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение.

Идея «народного духа», которую насаждали в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже, в общем, мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы права положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.

Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права, тем не менее, пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области прав, имевшей место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.

БИБЛИОГРАФИЕЧСКИЙ СПИСОК

1 Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1994. – 224 с.

1 Вебер М. Избранные произведения / М. Вебер. — М.: Прогресс, 1990.- 808 с.

2 Венгеров, А. Б. Основы государства и права./ А. Б. Венгеров, И. Ф. Кузьмин, А. В. Миукевич. – М. Высшая школа, 1987. – 336 с.

3 Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2007. – 592 с.

4 Жидков, О.А. История государства и права зарубежных стран./ О. А. Жидков, Н. А. Крашенникова, ч.1, — М.: НОРМА, 1996. – 462 с.

5 Кареев Н. И. Два взгляда на процесс правообразования / Н. И. Кареев. – М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко. — 1889, —315−350 с.

6 Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. — М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.

7 Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

8 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции / С. А. Муромцев. – М.: типография А. И. Мамонтова и Ко, — 1886, 227−314 с.

9 Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

10 Пухта Г.-Ф. Энциклопедия права / Г.-Ф. Пухта. – М.: Антология мировой правовой мысли, 1999. — С. 278-283

11 Савиньи Ф. Римское право в Средние века / Ф. Савиньи. — Из журнала Министерства Народного Просвещения, 1838, Т. XX, 1838, № 10, Октябрь. С. 379−422.

12 Черниловский, З. М. всеобщая история государства и права./ З. М. Черниловский. – М.: Юристъ, 1995. – 576 с.

[1] Баскин Ю. Я. История политических и правовых учений / Ю. Я. Баскин [и др.]. – М.: Высшее образование, 2008. – 917 с.

[2] Алексеев, С. С. Теория права./ Алексеев С. С. – БЕК, Харьков, 1994. – 224 с.

[3] Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. – М.: 1896 г

[4] Малахов В.П. Правовая мысль: Антология. – М.: Академический проект; 2003. – С. 1002

[5] Малахов В.П. Правовая мысль: Антология. – М.: Академический проект; 2003. – С. 1004

[6] Дробышевский, С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие / С.А. Дробышевский. – М.: Норма, 2007. – 592 с.

[7] Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

[8] Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.

[9] Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции / И.Кениг. — М.: Русский вестник. 1863, 351−378 с.

[10] Новгородцев, П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба./ П.И. Новгородцев. – М., 1896 г. −225 с.

[11] Малахов, В.П. Правовая мысль: Антология./ Автор-составитель В.П Малахов. – М.: Академический проект; Екатеринбург: деловая книга, 2003. – 1016 с.